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April

2020

Arbeitsrecht in der Corona-Krise: Urlaub, Feiertage und Kurzarbeit richtig kombiniert

Greta Groffy , Carolin Linusson-Brandt , Greta Groffy , Carolin Linusson-Brandt

Um die aktuellen Vorteile rund um die Kurzarbeit wirksam zu nutzen, müssen eine Vielzahl von arbeitsrechtlichen Instrumenten richtig kombiniert werden. Beim Umgang mit Urlaub und Feiertagen bei Kurzarbeit gibt es einige Besonderheiten, die Arbeitgeber zu beachten haben. Während einige Aspekte zwingend und abschließend geklärt sind, eröffnet die gegenwärtige Rechtslage beim Urlaub Gestaltungsmöglichkeiten.

Urlaub zur Vermeidung von Kurzarbeit
Dank der aktuellen FAQs und neuen Weisungen der Bundesagentur ist mittlerweile unstreitig, dass für die Einführung von Kurzarbeit lediglich der Resturlaub aus vergangenen Jahren zu verplanen ist. Der Arbeitgeber hat die Arbeitnehmer aufzufordern, den Resturlaub zu nehmen, und muss den Urlaub nicht gegen deren Willen anordnen. Laufender Urlaub für 2020 muss bis Ende des Jahres – bis dahin gelten vorerst die erleichterten Voraussetzungen für das neue Kurzarbeitergeld – nicht eingebracht werden. Arbeitgeber sollten trotzdem genau überlegen, wie der Urlaub genommen wird, um einen Urlaubsstau zu vermeiden und die unmittelbare Wiederaufnahme des regulären Betriebes nach der Kurzarbeit zu gewährleisten.

Anteilige Kürzung des Urlaubsanspruchs wegen Kurzarbeit
Der Arbeitnehmer behält während der Kurzarbeit grundsätzlich seinen gesetzlichen und ggf. eingeräumten vertraglichen Urlaubsanspruch auf eine bestimmte Anzahl von Urlaubstagen. Aufgrund eines relativ neuen EuGH-Urteils aus 2018 zur Kurzarbeit (EuGH v. 13.12.2018 – C-385/17 „Hein“) wird derzeit in Erwägung gezogen, den Urlaubsanspruch anteilig zu kürzen. Der EuGH geht davon aus, dass die Arbeitsleistung während der Kurzarbeit nicht erbracht wird, sodass der Urlaubsanspruch pro rata temporis zu kürzen ist. Offen und umstritten ist, ob die Kürzung automatisch eintritt, oder aber ob es dazu einer arbeitgeberseitigen Kürzungserklärung oder einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. Betriebsrat bedarf. Von zuletzt genanntem Erfordernis geht zumindest das LAG Hamm für Kurzarbeit „Null“ aus (LAG Hamm v. 30.08.2017 – 5 Sa 626/17).

Risiken und Nebenwirkungen einer Kürzung
Eine Klärung durch das BAG oder den deutschen Gesetzgeber steht aus. Auch unklar ist, ob eine Kürzung nur bei ganzen Monaten von Kurzarbeit „Null“ oder auch bei anteiliger Kurzarbeit möglich sein soll (z. B. 50 % Kurzarbeit an jedem Arbeitstag ergeben 50 % Urlaubsanspruch für den betreffenden Kurzarbeitszeitraum). Das BAG ging bislang bei Kurzarbeit „Null“ davon aus, dass der Urlaubsanspruch wegen der Kurzarbeit „Null“ nicht gewährt werden kann und im Wege des Schadensersatzes im Nachgang zur Kurzarbeit zu gewähren ist, und das in vollem Umfang (BAG v. 16.12.2008 – 9 AZR 164/08).

Die Vereinbarung einer Kürzung mit dem Betriebsrat oder den Arbeitnehmern scheidet praktisch aus, da beide der Einführung von Kurzarbeit kaum zustimmen würden, wenn dadurch neben dem Entgelt auch ihr Urlaubsanspruch verkürzt wird. In Betracht kommt die einseitige Kürzung durch den Arbeitgeber, die erst dann mit der Endberechnung erfolgen könnte, wenn die Kurzarbeit tatsächlich durchgeführt wurde. Angesichts der unklaren Rechtslage müsste der Arbeitgeber in diesem Falle unbedingt Rückstellungen bilden, sofern einzelne Arbeitnehmer erfolgreich ihren vollen Urlaubsanspruch geltend machen.

Berechnung des Urlaubsentgeltes bei verminderter Arbeitszeit
Bei einer täglich verminderten Arbeitszeit während der Kurzarbeit stellt sich zudem die Frage, auf Basis welcher Arbeitszeit das Urlaubsentgelt zu zahlen ist. Teilweise wird hier die Auffassung vertreten, dass für die verminderten Arbeitsstunden das entsprechend verminderte Urlaubsentgelt gewährt wird und daneben für die „Kurzarbeitsstunden“ KUG anfällt. Diese Auffassung ist allerdings vor dem Hintergrund der strengen EuGH-Rechtsprechung kritisch zu sehen: Der EuGH sieht den Urlaub als entwertet, wenn das Urlaubsentgelt nicht oder abweichend gezahlt wird (EuGH v. 13.12.2018 – C-385/17 „Hein“; EuGH v. 13.07. 2013 – C-415/12 „Brandes“). Das Urlaubsentgelt muss nach Auffassung des EuGH in der Höhe des üblicherweise gezahlten Arbeitsentgelts gewährt werden, damit der Arbeitnehmer nicht davon abgehalten wird, Urlaub zu nehmen. Für den Referenzzeitraum bei der Berechnung des Urlaubsentgelts dürfen die Zeiten der Kurzarbeit im Übrigen nicht berücksichtigt werden (§ 11 Abs. 1 S. 1, 3 BUrlG). Sollten Arbeitgeber sich für die Auszahlung eines verringerten Urlaubsentgelts entscheiden, drohen neben Nachforderungen von Arbeitnehmern vor allem Nachforderungen der Sozialversicherungsträger, die ggf. im Rahmen einer Betriebsprüfung die fälligen Sozialversicherungsbeiträge auf das erhöhte (reguläre) Urlaubsentgelt einfordern.

Entgeltfortzahlung an Feiertagen nur in Höhe des KUG
Eine weitere Besonderheit stellt die Vergütung von Arbeitnehmern in Kurzarbeit an Feiertagen dar. Die Entgeltfortzahlung an Feiertagen fällt nicht in das Kurzarbeitergeld, sondern ist vom Arbeitgeber selbst zu zahlen. Dies folgt aus § 2 Abs. 2 EFZG, nach dem an Feiertagen, an denen gleichzeitig die Arbeit wegen Kurzarbeit ausfällt, die Arbeit als wegen des Feiertags ausgefallen gilt, also durch den Arbeitgeber Entgeltfortzahlung zu leisten ist. Es wird das insofern geltende Lohnausfallprinzip mit dem Charakter des Kurzarbeitergeldes, nur ausgefallen Lohn zu ersetzen, kombiniert. Daraus schlussfolgert das BAG (BAG v. 05.07.1979 – 3 AZR 173/78): Der Arbeitgeber hat für Feiertage, die in den Zeitraum der Kurzarbeit fallen, Entgelt nur in Höhe des Kurzarbeitergeldes zu zahlen. Denn der Arbeitnehmer hätte auch nur diese Leistung bezogen, wäre an dem betreffenden Tag kein Feiertag gewesen. Feiertage sind insofern anders zu bewerten als Urlaubstage.

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