05
Sep
2017

GesellschaftsrechtM&A

Außenwirtschaftsverordnung − Erschwerter Zugang zum deutschen Markt für ausländische Direktinvestoren

Dr. Stephan Bauer, LL.M.

Am 12. Juli 2017 hat die Bundesregierung die Neunte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung („AWV“) beschlossen und damit die Bestimmungen über die Prüfung ausländischer Direktinvestitionen in den deutschen Markt verschärft. Künftig unterliegen mehr Unternehmen einer Meldepflicht als bisher. Zudem wurden die Prüfungspflichten verlängert.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie („BMWi“) hat über die AWV die Möglichkeit zu prüfen, ob ein ausländischer Unternehmenserwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Hierbei unterscheidet die AWV zwischen der sog. sektorübergreifenden Prüfung, die alle Branchen betrifft, und der sog. sektorspezifischen Prüfung, die nur besonders sicherheitsrelevante Branchen betrifft.
Mit der 9. Änderungsverordnung zur AWV führte der Gesetzgeber eine Anmeldepflicht bezüglich eines Unternehmenserwerbs durch Unternehmen außerhalb der EU ein, wenn das Zielunternehmen den Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung sowie Finanz- und Versicherungswesen (sog. „Kritische Infrastruktur“) oder Softwareanbietern im Bereich der Kritischen Infrastruktur sowie Anbietern von Cloud-Computing Diensten, Telekommunikationsüberwachung oder Telematikinfrastruktur angehört.

Neben diesen Änderungen sieht die 9. Änderungsverordnung zur AWV noch weitere wichtige Änderungen vor:

Umgehungsversuche verhindern durch Einbeziehung mittelbarer Erwerbe
In der neuen AWV wird ausdrücklich klargestellt, dass auch sog. mittelbare Erwerbe in die Prüfung einbezogen sind, d. h. solche, in denen der Erwerber das deutsche Unternehmen über ein im EU- bzw. EFTA-Raum ansässiges Tochterunternehmen erwirbt. Solche Fälle wurden vom BMWi schon bislang im Rahmen der AWV geprüft, nun hat der Gesetzgeber aber für mehr Klarheit in der Frage gesorgt, wann ein mittelbarer Erwerb unter die AWV fällt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn das EU-inländische Erwerberunternehmen in der EU über keine nennenswerte eigene Geschäftstätigkeit verfügt.

Erweiterung des Kreises sektorspezifischer Unternehmen des Rüstungs- und Sicherheitsbereichs
Mit der 9. Änderungsverordnung zur AWV erweiterte der Gesetzgeber auch die Liste der Unternehmen, für die die sektorspezifische Prüfung erfolgt. Zählten hierzu bislang lediglich spezielle Unternehmen der Rüstungsindustrie, so gelten dessen Regelungen nunmehr gleichermaßen für die Hersteller weiterer Rüstungsgüter für die Bereiche Aufklärung und Unterstützung.

Verlängerung von Prüfungsphasen
Eine für die M&A-Praxis ganz wesentliche Neuerung besteht in der Verlängerung der Prüfungsphasen sowohl in der sektorspezifischen als auch in der sektorübergreifenden Prüfung. In der für die Praxis besonders relevanten sektorübergreifenden Prüfung wurde die Prüfungsfrist des BMWi in der ersten Prüfungsphase („Phase 1“) von bislang einem auf zwei Monate seit Eingang eines Antrags auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung verlängert. Innerhalb dieser Frist hat das BMWi eine Entscheidung darüber zu treffen, ob es aufgrund möglicher Sicherheitsbedenken in eine vertiefte Prüfung der Transaktion einsteigt („Phase 2“) oder die beantragte Unbedenklichkeitsbescheinigung erteilt. Bei Eröffnung der Phase 2-Prüfung stehen dem BMWi nunmehr vier statt bislang zwei Monate zur Verfügung. Die Frist beginnt erst mit positiver Kenntnis des BMWi von der Transaktion, faktisch also erst nach Abschluss des Kaufvertrages.
Dieser letzte Punkt stellt eine erhebliche Änderung zur bisherigen Rechtslage dar, nach der die Prüfungs- und Untersagungskompetenz des BMWi nach Ablauf von drei Monaten nach Abschluss des Kaufvertrages erlosch, unabhängig davon, ob eine Anzeige an das BMWi erfolgte oder nicht. Nunmehr erlischt diese Untersagungskompetenz erst fünf Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages, wenn der Erwerb nicht angezeigt wurde.

Auswirkungen auf die Transaktionspraxis
Die Änderungen der AWV haben einen erheblichen Einfluss auf die Transaktionspraxis. Die Verlängerung der Prüfungsphasen wird zukünftig zu weiteren Verzögerungen im Transaktionsablauf führen.

Dies kann zu Unsicherheiten im Prozess führen, etwa wenn es darum geht, für welchen Zeitraum ggfs. erforderliche Fremdfinanzierungen bereitgestellt werden müssen oder ob ein MAC (Material Adverse Change) die Transaktion noch zum Scheitern bringen kann.

Insbesondere die Verlängerung der Frist, in der das BMWi einen Unternehmenserwerb untersagen kann, führt dazu, dass zukünftig sicherheitshalber jeder Erwerb eines deutschen Unternehmens durch ein nicht in der EU bzw. im EFTA Raum ansässiges Unternehmen dem BMWi angezeigt werden sollte und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragt werden sollte. Nur in offensichtlich unkritischen Fällen kann hiervon abgesehen werden. Nur auf diese Weise lässt sich die Transaktionssicherheit erzielen, die auch für die Erwerbsfinanzierung und zunehmend auch für die etwa erforderliche Zustimmung durch ausländische Behörden erforderlich ist.

Autoren: Dr. Stephan Bauer, LL.M., Katrin Pengel

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