Im Rahmen der COVID-19 Gesetzgebung ist die Insolvenzantragspflicht vorübergehend bis zum 30. September 2020 ausgesetzt worden. Diese Aussetzung soll nun – teilweise – bis zum 31. Dezember 2020 verlängert werden. Geschäftsführer und Vorstände könnten in eine Haftungsfalle geraten, würden sie dem Glauben verfallen, die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht würde in jedem Falle bis zum 31. Dezember 2020 verlängert. Die Verlängerung soll jedoch nur für den Insolvenzgrund der Überschuldung gelten, nicht für den Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit. Das setzt insoweit die Prüfungs- und Verhaltenspflichten für die Organe juristischer Personen wieder in Kraft, deren Verletzung für diese haftungsträchtig werden kann.
Das Gesetzesvorhaben
Die Bundesregierung hat am 2. September 2020 eine Formulierungshilfe für einen Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des COVID-19- Insolvenzaussetzungsgesetzes veröffentlicht. Danach soll in § 1 des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes vom 27. März 2020 (BGBl. I S. 569 – COVInsAG) ein neuer Absatz 2 angefügt werden:
„(2) Vom 1. Oktober 2020 bis zum 31. Dezember 2020 ist allein die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages wegen Überschuldung nach Maßgabe des Absatzes 1 ausgesetzt.“
Durch den neuen § 1 Absatz 2 COVInsAG wird also die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nur für Unternehmen, die aufgrund der COVID-19-Pandemie überschuldet sind, ohne zahlungsunfähig zu sein, bis zum 31. Dezember 2020 verlängert. Für diese Unternehmen sollen auch weiterhin die haftungs- und anfechtungsrechtlichen Erleichterungen des § 2 COVInsAG gelten.
Im Falle der Zahlungsunfähigkeit gilt die Verlängerung der Aussetzung der Pflicht zur Insolvenzantragstellung hingegen gerade nicht.
In dem Entwurf einer Begründung führt die Bundesregierung u.a. aus, die Aussetzung von Antragspflichten erfordere bei der Zahlungsunfähigkeit eine ungleich höhere Rechtfertigung als bei der Überschuldung. Bei zahlungsunfähigen Unternehmen sei die Krise bereits so weit vorangeschritten, dass die Unternehmen nicht mehr in der Lage seien, ihre laufenden Kosten und Verbindlichkeiten zu decken. Die Aussichten auf eine Fortführung der Tätigkeit seien hier auch unter normalen Umständen gering. Anders als in der Ausnahmesituation im März und April 2020, in der die Betroffenen Zeit und Gelegenheit benötigt hätten, sich auf die Entwicklungen einzustellen, sei eine Verschonung von zahlungsunfähigen Unternehmen nunmehr nicht mehr notwendig und nicht verhältnismäßig.
Folgen für die Vertretungsorgane juristischer Personen
Also unterliegen die Vertretungsorgane juristischer Personen, bezogen auf die Zahlungsunfähigkeit, ab dem 1. Oktober 2020 wieder der Pflicht nach § 15a Abs. 1 S. 1 InsO, innerhalb von drei Wochen nach ihrem Eintritt einen Insolvenzantrag zu stellen. Sie dürfen nach deren Eintritt keinerlei Zahlungen mehr leisten, es sei denn diese sind zu dem jeweiligen Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar, und bei Verletzung dieser Pflicht haften sie persönlich (z.B. § 64 Abs. 1 GmbH-Gesetz, § 92 Abs. 2 AktG).
Die haftungsrechtlichen Erleichterungen aus § 2 COVInsAG betreffend etwaige Anfechtungstatbestände oder eine womöglich sittenwidrige Insolvenzverschleppung werden durch die beabsichtigte Einfügung eines neuen Abs. 4 ausdrücklich auf den Fall der Überschuldung beschränkt. In Fällen des Insolvenzgrundes der Zahlungsunfähigkeit gelten also diese Erleichterungen gerade nicht, sondern das bisherige Regime lebt wieder auf.
Die Vertretungsorgane juristischer Personen haben also im Falle der Zahlungsunfähigkeit die Sorgfaltsanforderungen zu erfüllen, die vor dem COVInsAG bestanden.
Dazu gehört bei Unternehmen, die sich in der Krise befinden, eine fortwährende Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Unternehmens. Dies geschieht durch die Gegenüberstellung der verfügbaren Finanzmittel und der fälligen Verbindlichkeiten. Ausgehend von einer stichtagsbezogenen Betrachtung ist in der Regel eine Prognose für einen längeren Zeitraum von 13 Wochen geboten. Diese Prüfung sollten die Vertretungsorgane fortwährend anstellen und die Ergebnisse dokumentieren, um sich vor einer späteren Haftung zu schützen. Zu empfehlen ist hier die Hinzuziehung externer Sachverständiger und unabhängiger Dritter. Denn kann später nicht bewiesen werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit nicht vorlag, und dass sich die Vertretungsorgane dessen ordnungsgemäß versichert haben, drohen diesen erhebliche Haftungen. Ähnliche Sorgfalt ist für die Prüfungen bezüglich der Vermeidung von anfechtbaren Handlungen und/oder des Vorwurfs der Insolvenzverschleppung geboten.
