24
Oct
2017

Arbeitsrecht

BAG entscheidet: Vor einer Versetzung muss kein BEM-Gespräch angeboten werden!

Dr. Arietta von Stechow

Seit 2004 besteht für Arbeitgeber die Pflicht, Arbeitnehmern, die länger als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt sind, ein betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz „BEM“) anzubieten. Im BEM-Gespräch soll erörtert werden, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen eine erneute Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Ob die Durchführung des BEM indes auch eine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung ist, hatte nunmehr das BAG (Urt. v. 18.10.2017 – 10 AZR 47/17, bislang nur als Pressemitteilung vorliegend) zu entscheiden.

Sachverhalt

Der Kläger, der in den Jahren 2013 und 2014 jeweils 35 Tage und aufgrund einer suchtbedingten Therapiemaßnahme von Dezember 2014 bis Februar 2015 arbeitsunfähig erkrankt war, war bisher fast ausschließlich in der Nachtschicht tätig. Der Arbeitgeber führte im März ein ausdrücklich nicht als BEM-Gespräch bezeichnetes Krankenrückkehrgespräch mit dem Arbeitnehmer und ordnete anschließend den Wechsel in die Wechselschicht an. Die Versetzung begründete der Arbeitgeber damit, dass er prüfen wolle, ob sich die gesundheitliche Situation des rückkehrenden Arbeitnehmers in der weniger belastenden Wechselschicht verbessere. Ferner sei es organisatorisch einfacher, einen möglichen Ausfall in der Wechselschicht zu ersetzen. Der Kläger hielt die Weisung für unwirksam, da der Arbeitgeber nicht zuvor ein BEM durchgeführt habe. Die Weisung entspreche ferner nicht billigem Ermessen, da seine Interessen hinsichtlich der Beibehaltung der Nachtschicht nicht ausreichend gewürdigt worden seien.

Maßgebend für Versetzung ist allein billiges Ermessen

Das BAG führte aus, dass die Durchführung des BEM gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung sei. Maßgeblich sei allein die Verhältnismäßigkeitsprüfung der Weisung des Arbeitsgebers i.S.v. § 106 S. 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB. Ein BEM-Gespräch sei auch dann keine formelle Voraussetzung, wenn die Versetzung auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. Im Ergebnis sei unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die Versetzung billigem Ermessen entspricht.

Praxistipp

Das BAG hat damit auch hinsichtlich einer Versetzung festgestellt, dass das BEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung darstellt. Nach der Rechtsprechung des BAG stellt auch die Durchführung eines BEM-Gesprächs vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung dar (BAG, Urt. v. 13.05.2015 – 2 AZR 565/14). Der Arbeitgeber hat jedoch darzulegen, dass die Kündigung dem Verhältnismäßigkeitsprinzip genügt und ihm keine milderen Mittel als die Beendigungskündigung offenstanden, insbesondere die Durchführung des BEM nicht von Nutzen gewesen wäre. Somit kann für die Praxis nur empfohlen werden, Arbeitnehmern mit entsprechenden Krankheitszeiten die Durchführung des BEM anzubieten, insbesondere wenn eine Versetzung oder sogar Kündigung beabsichtigt ist. Hierbei sind die strengen formellen Voraussetzungen an die Einladung und Durchführung des BEM-Gesprächs zu beachten, damit der Arbeitgeber seiner Initiativpflicht zur Einladung zum BEM-Gespräch nachkommt. 

Unter Mitarbeit von Tim Hamann.

Weiterführende Links:

Pressemitteilung des BAG vom 18.10.2017 - 10 AZR 47/17

Personalgespräch bei Arbeitsunfähigkeit, Beitrag von Rechtsanwalt Stefan Gatz

 

 

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