Die SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verpflichtet Arbeitgeber seit Ende April 2021, ihren Beschäftigten zwei Mal wöchentlich Corona-Tests anzubieten. Eine Testpflicht besteht für die Beschäftigten bislang nur in einzelnen Bundesländern, teilweise nur für bestimmte Beschäftigtengruppen. Arbeitgeber sollten die Angebotspflicht bestmöglich umsetzen – fraglich bleibt, ob Arbeitnehmer zum Test verpflichtet werden können.
Testpflicht der Arbeitnehmer nicht bundesweit geregelt
Während Beschäftigte mit direktem Kundenkontakt in Sachsen und Berlin und alle Beschäftigten in Bremen ab dem 10.05.2021 nach den länderrechtlichen Regelungen verpflichtet sind, sich zweimal pro Woche zu testen oder testen zu lassen, ist dies auf Bundesebene nicht geregelt. Damit bleibt es dabei, dass Arbeitgeber durch die Änderung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung zum Angebot verpflichtet werden, nicht aber die Beschäftigten auch zum Nutzen dieses Angebots. Die Kosten für die Tests tragen die Arbeitgeber, wobei das BMAS in der Begründung der Verordnungsänderung mit ca. EUR 260,00 pro Beschäftigten bis Ende Juni 2021 rechnet (EUR 5,00 pro Test). Das Angebot muss nur dann nicht erfolgen, wenn der Beschäftigte ausschließlich im Home-Office tätig ist.
Umsetzung der Angebotspflicht
Die Arbeitgeber haben zum einen die Möglichkeit, den Beschäftigten sog. „Selbsttests“ zur Verfügung zu stellen, die die Beschäftigten dann selbst ohne oder mit Aufsicht durchführen. In Berlin dürfen Selbsttests bei Beschäftigten mit Kundenkontakt jedoch nur unter Aufsicht durchgeführt werden. Die andere Option für Arbeitgeber ist es, sog. „Schnelltests“ anzubieten, die durch intern geschultes oder aber externes Personal durchgeführt werden (erleichterte Haftung des Arbeitgebers bei externem Personal!). Arbeitgeber müssen Nachweise über die Beschaffung der Tests bzw. der Vereinbarung mit Dritten über die Durchführung der Tests für vier Wochen aufbewahren. Verschiedene Argumente sprechen für oder gegen Selbst- oder Schnelltests: Während Selbsttests günstiger sind, ist bei positiven Selbsttests in manchen Bundesländern keine gesetzliche Quarantäne geregelt (Hamburg: dem Wortlaut nach keine Quarantäne; Schleswig-Holstein: Quarantäneplicht). Dies führt zu Unklarheiten hinsichtlich der Entschädigung gemäß § 56 IfSG, die sich der Arbeitgeber bei geltender Quarantäne vom Gesundheitsamt erstatten lassen kann. Für positive Schnelltests steht fest, dass eine Quarantäne angeordnet ist.
Anordnung von Tests und Umgang mit Weigerung
Rechtlich geregelt ist eine Testpflicht des Arbeitnehmers nicht. Es kann zum einen aber argumentiert werden, dass bei symptomatischen Arbeitnehmern (Symptome gemäß RKI) eine Testpflicht aus der arbeitsvertraglichen Treuepflicht resultiert. Zum anderen deutet neueste Rechtsprechung darauf hin, dass Arbeitgeber per Betriebsvereinbarung oder Weisungsrecht eine Testpflicht anordnen können, wenn die betriebliche oder örtliche Infektionslage dies unter Abwägung der Interessen erfordert (ArbG Offenbach v. 04.02.2021 - 4 Ga 1/21). Jedenfalls sollten Arbeitgeber symptomatische Arbeitnehmer auf keinen Fall im Betrieb beschäftigen, nach Möglichkeit Home-Office anordnen bzw. anregen und die Arbeitnehmer zum Test auffordern. Ggf. ist eine Krankmeldung zu erwägen, insbesondere wenn der Arbeitgeber am sog. U1-Verfahren teilnimmt und sich darüber Kosten erstatten lassen kann.
Testbescheinigungen
In verschiedenen Bundesländern besteht die Möglichkeit, dass Arbeitgeber sog. Testbescheinigungen ausstellen und dadurch einen Anreiz zum betrieblichen Testen setzen. In Hamburg ist eine Testbescheinigung zwölf Stunden lang gültig und ermöglicht z. B. die Wahrnehmung von Dienstleistungen wie einem Friseurbesuch. Noch ist der praktische Nutzen zwar gering, es ist aber zu erwarten, dass der Nutzen steigen wird, sobald Getestete gesetzliche Privilegierungen erhalten. Derzeit sind nur Unternehmen mit Sicherheitsbeauftragtem nach § 22 SGB VII zur Ausstellung berechtigt (z. B. ab 20 Beschäftigten), und die betrieblichen Testbeauftragten müssen speziell geschult werden. Zulässig sind nur Testbescheinigungen über Schnelltests oder Selbsttests unter Aufsicht, was wiederum dagegen spricht, den Arbeitnehmern Selbsttests zur eigenen Anwendung zu überlassen.
Test-Incentives
Solange Arbeitgeber Tests nicht verpflichtend machen wollen, können sie ähnlich wie bei dem zukünftig möglichen Angebot von Impfungen Incentives setzen, z. B. die Verlosung von Sachgutscheinen oder Auslobung von Prämien. Zu beachten ist allerdings der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz und das Maßregelungsverbot gemäß § 612a BGB. Bei Arbeitgebern mit Betriebsrat ist auch das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu bedenken – und natürlich ohnehin das Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, das bei Umsetzung der Angebotspflicht gilt, sofern der Arbeitgeber über die gesetzlich zwingenden Vorschriften bzgl. der Testpflicht hinausgeht. . Ungeklärt ist, ob die Zeit der Durchführung des Tests für den Arbeitnehmer vergütungspflichtige Arbeitszeit oder aber Freizeit ist – sobald eine gesetzliche Testpflicht besteht oder die Tests arbeitgeberseitig angeordnet wurden, handelt es sich in jedem Fall um vergütungspflichtige Arbeitszeit.
