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Recht, Steuern und Wirtschaftsprüfung

März

2020

Erleichterte öffentliche Auftragsvergabe bei Corona-relevanten Beschaffungen

Dr. Jan Boris Ingerowski, LL.M. , Dr. Martin Dieckmann, LL.M. , Dr. Martin Dieckmann, LL.M. , Dr. Jan Boris Ingerowski, LL.M.

Die Corona-Krise erfordert ein rasches und entschlossenes Handeln in verschiedensten Bereichen der öffentlichen Gefahrenabwehr und Daseinsvorsorge. Dem tragen verschiedene „unkonventionelle“ staatliche Eingriffe der letzten Tage und Wochen und einige teils in hoher Eile beschlossene Rechtsänderungen Rechnung. Von eminenter Bedeutung im Gesundheitssektor, aber auch darüber hinaus, ist dabei die öffentliche Beschaffung insbesondere von für die Corona-Abwehr und -Bekämpfung relevanten Lieferungen und Dienstleistungen. Dabei hält das deutsche Vergaberecht auch ohne Rechtsänderungen das notwendige Instrumentarium für die Durchführung besonders dringlicher Beschaffungen in stark verkürzten Verfahren bereit. Hierauf hat jetzt das Bundeswirtschaftsministerium mit Rundschreiben vom 19.03.2020 zurecht hingewiesen.

Verfahrensverkürzung durch Dringlichkeitsvergabe im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV)
§ 14 Abs. 4 Nr. 3 Vergabeverordnung (VgV) gestattet oberhalb der EU-Schwellenwerte (EUR 214.000,00 netto für öffentliche Auftraggeber in Ländern und Kommunen; EUR 139.000,00 netto für Bundesbehörden) die „Dringlichkeitsvergabe“ von Liefer- und Dienstleistungen im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Voraussetzung ist die mangelnde Voraussehbarkeit des Beschaffungsbedarfes und der Nachweis einer Dringlichkeit, die eine Beschaffung der benötigten Leistungen in den an sich vorrangigen Verfahren (offenes Verfahren, nicht offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb) nicht zulässt. Das Vorliegen dieser Bedingungen ist grundsätzlich im einzelnen Beschaffungsfall zu prüfen, wird jedoch bei vielen durch die Corona-Krise neu entstandenen Beschaffungsbedarfen hinreichend begründet werden können. In diesen Fällen kann eine direkte Ansprache von Anbietern erfolgen, wobei nach Möglichkeit drei Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern sind (§ 51 Abs. 2 VgV). Darüber hinaus können nach Auffassung des Bundeswirtschaftsministeriums hier, je nach Dringlichkeit, sehr kurze Angebotsfristen gesetzt werden bzw. es kann, wenn aus Gründen äußerster Dringlichkeit nur mit einem Unternehmen verhandelt werden darf, gänzlich auf solche verzichtet werden. Dies wird allerdings im Nachhinein die Nachweisbarkeit einer Dringlichkeitssituation erfordern, die solche Abweichungen von den üblichen Fristvorgaben als unabweislich erscheinen lässt. Generell gilt, dass die Gründe für die Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb, wie auch etwaige abweichende Fristgestaltungen, zeitnah in der Vergabeakte zu dokumentieren sind (vgl. § 8 VgV).

Sinngemäß entsprechend stellt sich die Rechtslage für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der EU-Schwellenwerte dar. Hier ist die „Dringlichkeitsvergabe“ in Gestalt der Verhandlungsvergabe (ohne Teilnahmewettbewerb) nach § 8 Abs. 4 Nr. 9 Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) vorgesehen. Das „Sektorenvergaberecht“ hält ebenfalls ein entsprechendes Instrumentarium bereit (vgl. § 13 Abs. 2 Nr. 4 Sektorenvergabeverordnung – SektVO).

Deckung dringlichen Beschaffungsbedarfes im Wege der Vertragserweiterung (§ 132 GWB)
Daneben lassen die vergaberechtlichen Vorschriften innerhalb bestimmter Grenzen die Deckung eines nachweislich unvorhersehbaren zusätzlichen Beschaffungsbedarfes auf Grundlage bestehender Verträge zu. Dies setzt allerdings zusätzlich voraus, dass die Vertragserweiterung nicht den „Gesamtcharakter des Auftrags“ verändert und ihr Wert nicht mehr als 50 % des Wertes des Ursprungsauftrages beträgt. Maßgeblich sind die Vorschriften des § 132 Abs. 2 Nr. 3 (und ggf. Nr. 2) GWB, die über § 47 Abs. 1 UVgO auch im Unterschwellenbereich gelten. Ist die Einhaltung dieser Anforderungen zweifelhaft, wird allerdings abzuwägen sein, ob nicht die Neuvergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb der besser gangbare Weg zur beschleunigten Beschaffung und ihrer vergaberechtlichen Rechtfertigung ist. Das Vorgehen nach § 132 Abs. 2 GWB erfordert im Übrigen – neben einer zeitnahen Dokumentation der Vorgehensweise und ihrer Rechtfertigung (§ 8 VgV; siehe oben) – auch eine nachträgliche Veröffentlichung der Vertragsänderung im Europäischen Amtsblatt (vgl. § 132 Abs. 5 GWB).

Geltung nur für „Corona-relevante“ Beschaffungen?
Liegt es nahe, dass die dargestellten vergaberechtlichen Ausnahmevorschriften und Erleichterungen für solche Beschaffungsvorgänge in Betracht kommen, die unmittelbar Maßnahmen der Bekämpfung der Corona-Krise und ihrer Auswirkungen dienen, ist ihre Anwendung freilich nicht hierauf beschränkt. Es handelt sich um allgemein geltende Ausnahmen, die z.B. auch zur Anwendung kommen können, wenn in der Folge der Corona-Krise reguläre Beschaffungsprozesse anderer Liefer- oder Dienstleistungen ins Stocken geraten und hierdurch ein vorübergehender Leistungsbedarf entsteht, den der öffentlicher Auftraggeber weder voraussehen konnte noch selbst verschuldet hat, und der so dringlich ist, das er nur durch eine entsprechend beschleunigte Durchführung des Vergabeverfahrens befriedigt werden kann. So ist die „Dringlichkeitsvergabe“ nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gerade im Bereich der Daseinsvorsorge als Instrument der kurzfristigen Beschaffung allgemein durch die Rechtsprechung anerkannt. Sie ist allerdings jeweils auf das zeitlich und quantitativ unbedingt notwendige Maß zu beschränken.

Autoren: Dr. Martin Dieckmann, LL.M., Dr. Jan Boris Ingerowski, LL.M., Dr. Sven Gutknecht

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