Seit dem Inkrafttreten der 10. GWB-Novelle hat das Bundeskartellamt bereits vier Verfahren auf die neu geschaffene Eingriffskompetenz des § 19a GWB gestützt. Am 5. Januar 2022 stellte das Bundeskartellamt nun erstmalig fest, dass Google „überragende marktübergreifende Bedeutung“ im Sinne des § 19a GWB hat und somit ein Anwendungsfall für die erweiterte Missbrauchsaufsicht ist.1 Damit ebnet das Kartellamt den Weg für eine stärkere Handhabe gegen das sog. GAMA-Quartett (Google, Amazon, Meta (ehemals Facebook) und Apple).
§ 19a GWB als präventive Verhaltenskontrolle
Grundlage dieser Entscheidung ist der im Januar 2021 eingeführte § 19a GWB. Diese Vorschrift ist Teil der 10. GWB-Novelle und Kernstück des „GWB-Digitalisierungsgesetzes“ – wie das Bundeskartellamt selbst die Novelle getauft hat. Mit Einführung dieser Vorschrift soll verhindert werden, dass einzelne Digitalunternehmen als „Infrastrukturanbieter im Wettbewerb“ einen effektiven Wettbewerb verhindern.2 Marktmacht soll nicht nur auf Märkten reguliert werden, auf denen ein Unternehmen bereits eine marktbeherrschende Stellung innehat, sondern bereits vorbeugend auch dort, wo diese (noch) nicht besteht. Diese weitgehende Eingriffsbefugnis soll dem Bundeskartellamt neue Möglichkeiten im Umgang mit Digitalkonzernen verschaffen.
In einem ersten Schritt muss das Bundeskartellamt dazu die überragende marktübergreifende Bedeutung eines Unternehmens feststellen. Tut es dies, so unterliegt das betroffene Unternehmen der sog. Marktaufsicht, die in einem zweiten Schritt wettbewerbsgefährdende Praktiken untersagen kann.
Entscheidung des Bundeskartellamts
Pünktlich zum Jahreswechsel hat das Bundeskartellamt nun die erste Entscheidung auf Grundlage von § 19a GWB getroffen und festgestellt, dass Google der Missbrauchsaufsicht unterfalle und eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb besitze.
Die Kriterien zur Begründung einer solchen Stellung sah die Kartellbehörde als erfüllt an. Google verfüge über eine wirtschaftliche Machtposition, die ihm vom Wettbewerb nicht hinreichend kontrollierte, marktübergreifende Verhaltensspielräume eröffne. In Deutschland habe Google auf dem Suchmaschinenmarkt mit über 80% Marktanteil eine marktbeherrschende Stellung. Zudem habe Google in seinem digitalen Ökosystem bedeutenden Einfluss auf den Zugang anderer Unternehmen zu seinen Nutzern und Werbekunden und verfüge durch seine zahlreichen Dienste wie „YouTube“, „Gmail“ und „Android“ über „Infrastrukturcharakter“. Dies ermögliche es Google, anderen Unternehmen Regeln und Rahmenbedingungen vorzugeben und führe zu einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb.
Damit hat das Bundeskartellamt erstmalig ein Unternehmen unter die Missbrauchsaufsicht des § 19a GWB gestellt. Die Entscheidung des Bundeskartellamts ist zunächst auf 5 Jahre befristet. Google kann gegen diese Entscheidung Beschwerde zum BGH einlegen, hat aber bereits verlauten lassen, nicht gegen die Entscheidung vorgehen zu wollen.
Verbotene Verhaltensweisen nach § 19a GWB
Keine Frage, das Kartellamt scheint es ernst zu meinen mit den Internet-Giganten um Google und Co. Dies verdeutlicht auch die eigens eingerichtete „Schwerpunktabteilung E-Commerce“3, die sich ausschließlich mit solchen Fällen befassen soll. Von hoher praktischer Bedeutung ist aber die Folgefrage, welche Konsequenzen Unternehmen zu befürchten haben, die unter die Missbrauchsaufsicht fallen.
Hat das Kartellamt eine überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb festgestellt, kann es bestimmte Verhaltensweisen verbieten, die für den Wettbewerb besonders schädlich sein sollen. Diese sind in dem Katalog des § 19a Abs. 2 GWB abschließend normiert.
Die Besonderheit des § 19a GWB liegt darin, dass auch Verhaltensweisen auf Märkten verboten werden können, auf denen Google und Co. (noch) nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfügen. Dies stellt ein Novum dar. Denn üblicherweise ist eine marktbeherrschende Stellung bzw. Marktmacht Grundvoraussetzung für ein Einschreiten der Behörde in Missbrauchsfällen.
Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die rechtliche Ausgestaltung von § 19a GWB. Während kartellrechtliche Vorschriften üblicherweise als Verbotsnormen ausgestaltet sind, wählt § 19a GWB einen anderen Weg. Nach Feststellung der überragenden marktübergreifenden Bedeutung muss das Bundeskartellamt jede Verhaltensweise einzeln durch Verfügung untersagen. Der erhöhte Verwaltungsaufwand lässt sich wohl nur mit der sonst nicht gegebenen Rechtssicherheit begründen.
Welche Verbote das Bundeskartellamt im Einzelnen aussprechen könnte, ist nach derzeitigem Stand (noch) weitgehend unklar und ins Ermessen des Amts gestellt.
Denkbar sind insbesondere folgende Verbote:
- Es könnte Unternehmen untersagt werden, beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten die eigenen Angebote gegenüber denen von Wettbewerbern bevorzugt zu behandeln („Selbstbevorzugung“). Plattform-Betreiber wie „Amazon-Marketplace“ dürften demnach Eigenprodukte nicht bevorzugt darstellen.
- Ferner könnte Unternehmen verboten werden, ausschließlich Anwendungen für eigene Dienste wie „Prime Video“ und „Amazon Music“ auf den eigenen Geräten vorzuinstallieren.
- Untersagt werden könnte auch der Aufbau von neuen Marktzutrittsschranken durch die Verarbeitung gesammelter Daten. Unternehmen dürften dann bspw. keine Daten aus einem Geschäftsbereich in einen anderen überführen. Auch dürfte das Unternehmen das Angebot von Diensten nicht an eine Einwilligung knüpfen, Daten aus anderen Geschäftsbereichen verarbeiten zu dürfen.
- Zudem könnte das Bundeskartellamt auch das Ausrollen noch nicht beherrschter Märkte mit unbilligen Mitteln untersagen. Damit wären unter anderem Bündelungsangebote, wie „Amazon Prime“ mit „Prime Video“, Exklusivitätsangebote wie der Ankauf von exklusiven Produktionen für „Prime Video“ oder Kampfpreisstrategien untersagungsfähig.
Die Verbote zeigen, welche Maßnahmen auf das GAMA-Quartett zurollen könnten. Abzuwarten bleibt in diesem Zusammenhang, ob das Bundeskartellamt Anordnungen in bereits anhängigen Verfahren gegen Google und Co. in Zukunft auf § 19a GWB stützen wird.
Ausblick
Mit Amazon, Facebook und Apple prüft das Bundeskartellamt derzeit weitere GAMA-Unternehmen auf ihre marktübergreifende Bedeutung. Bislang hat die Entscheidung des Bundeskartellamts in Sachen Google noch bedingte Aussagekraft. Dies verdeutlicht auch die Reaktion von Google auf die Entscheidung, keine Rechtsmittel gegen die Entscheidung einlegen zu wollen. Spannend wird es, wenn das Bundeskartellamt erstmalig konkrete Verhaltensweisen auf Grundlage des § 19a GWB verbietet, insbesondere in Fällen, in denen ein Unternehmen (noch) keine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt besitzt. Das Bundeskartellamt hatte im Vorfeld auf die Einführung der erweiterten Missbrauchsaufsicht gedrängt und wird diese nun voraussichtlich unter verschiedenen Gesichtspunkten anwenden.
1Pressemitteilung des Bundeskartellamts vom 05. Januar 2022
2 Vgl. Gesetzesbegründung der Bundesregierung, Bt-Drs. 19/23492, S. 73.
3 Meldung des Bundeskartellamts vom 17. Mai 2021
