Problemstellung
Ist die Veräußerung (teilweise) umsatzsteuerpflichtig vermieteter Immobilien geplant, stellt sich die Frage, ob die bei Erwerb bzw. Herstellung oder auch im Zusammenhang mit sonstigen Leistungen zum Erhalt der Immobilie geltend gemachten Vorsteuerbeträge ggf. anteilig zurückzuzahlen sind.
Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn der jeweilige Vorsteuerberichtigungszeitraum im Sinne des § 15a UStG hinsichtlich der Maßnahmen noch nicht abgelaufen ist (bei Grundstücken i.d.R. 10 Jahre) und die Veräußerung des Grundstücks umsatzsteuerfrei erfolgt.
Umsatzsteuerfrei ist die Veräußerung eines Grundstücks, wenn sich der Veräußerungsvorgang nicht als Geschäftsveräußerung im Ganzen im Sinne des § 1 Abs. 1a UStG einordnen lässt und auch nicht zur Steuerpflicht der Veräußerung optiert wird.
Die Frage, ob in dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt die Voraussetzungen einer Geschäftsveräußerung im Ganzen erfüllt sind, lässt sich häufig im Zeitpunkt der Veräußerung nicht mit letzter Sicherheit bestimmen. Vertritt die Finanzverwaltung später die Auffassung, eine Geschäftsveräußerung im Ganzen habe nicht vorgelegen, so wäre der Grundstücksverkauf als umsatzsteuerbarer allerdings umsatzsteuerbefreiter Umsatz einzuordnen. Der Veräußerer müsste Vorsteuern korrigieren. Anders, falls er wirksam zur Umsatzsteuer optiert hat.
Handlungsmöglichkeit
Um den steuerlichen Risiken, die sich bei einer nachträglichen Einordnung der Grundstücksveräußerung als umsatzsteuerbaren aber grundsätzlich steuerbefreiten Umsatz ergeben, entgegenzuwirken, kann es sinnvoll sein, vorsorglich - d. h. für den Fall, dass entgegen der Ansicht der Vertragsparteien keine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt - auf die Steuerbefreiung zu verzichten.
Hierbei ist zu beachten, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung
- unbedingt, d. h. nicht nur für den Fall der anderweitigen Einordnung durch die Finanzverwaltung, vorgenommen wird und zwar
- im (ersten) notariell zu beurkundenden Grundstückskaufvertrag.
Bisher ließ es die Finanzverwaltung zu, dass der Verzicht auf die Steuerbefreiung bis zur formellen Bestandskraft der jeweiligen Jahressteuerfestsetzung durch Ergänzung bzw. Korrektur des ursprünglichen notariellen Vertrags nachgeholt wurde. Diese Möglichkeit besteht nach der neueren Rechtsprechung des BFH (vom 21.10.2015 - XI R 40/13) indes nicht. Der Verzicht auf die Steuerbefreiung ist nach Auffassung des BFH ausschließlich im ursprünglichen, d. h. im zeitlich ersten notariellen Vertrag, möglich.
Praxishinweis
Bei Immobilientransaktionen ist hinsichtlich der umsatzsteuerlichen Fragestellungen bei Erstellen des ersten notariellen Verpflichtungsvertrags eine genaue Analyse der Zielsetzung erforderlich. Soll hiernach vorsorglich ein Verzicht auf die Steuerbefreiung in den Vertrag aufgenommen werden, so ist dieser Verzicht ohne Bedingungen zu formulieren.