Der Fall: 762 Tage arbeitsunfähig binnen sechs Jahren

In einer aktuellen Entscheidung des BAG (18.11.2021 - 2 AZR 138/21)ging es um einen Produktionshelfer, der in den Jahren 2010 bis 2016 insgesamt an 762 Tagen arbeitsunfähig erkrankt war, wodurch erhebliche Entgeltfortzahlungskosten entstanden waren, gegen seine krankheitsbedingte Kündigung zur Wehr. Im März 2019 hatte der Arbeitgeber den Mitarbeiter zu einem BEM-Gespräch eingeladen und kündigte dem Mitarbeiter schließlich im Februar 2020. Der Mitarbeiter, der zwischen März 2019 und Februar 2020 erneut weit mehr als sechs Wochen arbeitsunfähigkeitsbedingt gefehlt hatte, erhob Kündigungsschutzklage mit der Begründung, das im März 2019 durchgeführte BEM könne für den Ausspruch der Kündigung ein Jahr später nicht genügen, um darzustellen, dass alles versucht worden sei, seinen Arbeitsplatz zu erhalte.

BAG: BEM-Verpflichtung beginnt mit Abschluss eines BEM („Zeitpunkt Null“) immer wieder aufs Neue

Zwar konnte eine negative Gesundheitsprognose mit Blick auf die erheblichen Fehlzeiten des Mitarbeiters ebenso festgestellt werden wie auch erhebliche wirtschaftliche Beeinträchtigungen des Arbeitgebers festzustellen, da die Gesamtheit der Lohnfortzahlungskosten in den Jahren 2010 - 2016 das Austauschverhältnis zwischen den Parteien stark belastet habe. Die Kündigung sei letztlich aber unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, weil nicht klar ausgeschlossen werden könne, dass es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung der Verringerung der künftigen Fehlzeiten gab, wie etwa die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz. Hier sei der Arbeitgeber, so das BAG, verpflichtet gewesen, erneut ein BEM durchzuführen, denn für die rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung eines weiteren BEM sei es unerheblich, dass seit dem BEM im März 2019 bis zum Zugang der Kündigung im Februar 2020 noch kein ganzes Jahr vergangen war: die Verpflichtung, dem Mitarbeiter ein BEM anzubieten, beginne mit dem Abschluss eines BEM („Zeitpunkt Null“) immer und immer wieder aufs Neue, wenn sich erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähigkeitsbedingter Fehlzeiten angesammelt hätten.

BAG: keine Vorratswirkung eines bereits durchgeführten BEM

Es widerspreche, so das BAG, dem Sinn und Zweck des § 167 Abs. 2 SGB IX, in das Gesetz ein ‘Mindesthaltbarkeitsdatum’ von einem Jahr eines bereits durchgeführten BEM hineinzulesen. Denn sei es eines der Ziele der gesetzlichen Vorgaben, durch eine geeignete Gesundheitsprävention das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft zu sichern. Damit bestätigt der Senat die Entscheidung der Vorinstanz (LAG Düsseldorf vom 09.12.2020 – 12 Sa 554/20) sowie des LAG Schleswig-Holstein vom 03.06.2015 (Az.: 6 Sa 396/14), obwohl, wie auch die Vorinstanz eingeräumt hatte und aus diesem Grund die Revision zum BAG als Grundsatzfrage zugelassen hatte, die Praxis in vielen Fällen davon ausgegangen war, dass ein BEM lediglich einmal innerhalb eines Jahreszeitraums anzubieten und durchzuführen war.

Da mit Hilfe des BEM nach milderen Mitteln, die vorrangig zur Kündigung in Betracht zu ziehen sind (etwa eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Fortbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz), gesucht werden soll, sollte ein BEM kurz vor dem beabsichtigten Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgen. Das BEM ist nach der Rechtsprechung zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung, aber dennoch mehr als ein bloßer Programmsatz, denn es spielt bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit und der Beweislastverteilung letztlich die entscheidende Rolle.

Die Praxis wird sich darauf einstellen müssen, dass nun insbesondere bei Langzeiterkrankten die Pflicht, ein BEM anzubieten, nicht mehr, wie bislang häufig gebräuchlich, einmal jährlich aufzugreifen ist, sondern vielmehr stets aufs Neue, wenn mehr als sechs Wochen arbeitsunfähigkeitsbedingter Fehlzeiten seit dem letzten abgeschlossenen (oder abgelehnten) BEM vorliegen.

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