In einer Entscheidung vom 13. Oktober 2021 (Az. 5 AZR 211/21; Pressemitteilung v. 13.10.2021) hat das Bundesarbeitsgericht („BAG“) entschieden, dass ein Arbeitgeber, der seinen Betrieb aufgrund behördlicher Anordnungen zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen („Lockdown“) vorübergehend schließen muss, nicht das wirtschaftliche Risiko des Arbeitsausfalls trägt. Der Arbeitgeber ist daher auch nicht verpflichtet, seinen Arbeitnehmern für diesen Zeitraum Annahmeverzugslohn zu zahlen.
Der Fall
Der Entscheidung des BAG liegt ein Rechtsstreit zwischen der beklagten Arbeitgeberin, die einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör mit mehreren Filialen betreibt, und der klagenden Arbeitnehmerin zugrunde, die seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte bei der Beklagten tätig war. Im April 2020 wurde die Filiale der Beklagten in Bremen aufgrund der Allgemeinverfügung zur Eindämmung des Coronavirus der Freien und Hansestadt Bremen vom 23. März 2020 geschlossen. Der Betrieb führte daraufhin Kurzarbeit ein. Als geringfügig Beschäftigte erfüllte die Klägerin jedoch nicht den persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld nach §§ 95 Nr. 3, 98 SGB III in Verbindung mit § 8 Abs. 1 SGB IV. Die Beklagte stellte daher die Entgeltzahlungen für die Klägerin unter Hinweis auf die besondere Situation der Corona-Pandemie ein.
Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin Annahmeverzugslohn für den Monat April 2020 und stützte ihren Anspruch auf das vom Arbeitgeber zu tragende Betriebsrisiko nach § 615 S. 3 BGB.
„Keine Arbeit, kein Lohn“ vs. Betriebsrisiko
Nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen verliert der Arbeitnehmer den Anspruch auf Arbeitsentgelt, wenn ihm nach Begründung des Arbeitsverhältnisses die Arbeitsleistung ganz oder teilweise unmöglich wird, ohne dass ihn oder den Arbeitgeber daran ein Verschulden trifft (§§ 275 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB – Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“). Aufgrund einer arbeitsrechtlichen Besonderheit ist er nach § 615 S. 3 BGB jedoch weiterhin zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet, wenn er das Risiko des Arbeitsausfalls trägt (sog. Betriebsrisiko).
Mit dem Betriebsrisiko werden Leistungsstörungen umschrieben, bei denen die Arbeitsleistung des arbeitsfähigen und arbeitswilligen Arbeitnehmers aus im Betrieb liegenden Gründen unterbleibt (BAG v. 23.09.2015 - 5 AZR 146/14). Ob eine pandemiebedingte behördliche Betriebsschließung dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers oder dem allgemeinen Lebensrisiko zuzuordnen ist, war bislang in Rechtsprechung und Literatur umstritten.
Gesetzliche Regelungslücke?
Während die Vorinstanzen den Rechtsstreit noch zugunsten der Klägerin entschieden, hat das BAG in seiner Entscheidung das Risiko einer pandemiebedingten Betriebsschließung nicht dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers zugeordnet.
Der Arbeitgeber trage nicht das Risiko eines Arbeitsausfalls, wenn zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen nahezu flächendeckend alle Einrichtungen, die für die Versorgung der Bevölkerung nicht erforderlich sind, auf behördliche Anordnung geschlossen werden. Denn in einem solchen Fall verwirkliche sich nicht das betriebliche Risiko, das einem bestimmten Betrieb innewohnt. Vielmehr ist die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung die Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer gesamtgesellschaftlichen Gefahrensituation. Hierfür hafte jedoch nicht der Arbeitgeber. Vielmehr sei es Aufgabe des Staates, die finanziellen Nachteile, die den Arbeitnehmern durch den hoheitlichen Eingriff entstehen, angemessen auszugleichen. Mit der Erleichterung des Zugangs zum Kurzarbeitergeld habe der Staat bereits gezeigt, dass er hierfür geeignete Instrumente schaffen kann.
Soweit dies – wie im Fall der Klägerin als geringfügig Beschäftigte – nicht gewährleistet sei, liege dies an Lücken im sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Die arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers könne jedoch nicht aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche abgeleitet werden.
Fazit und Folgen für die Praxis
Das BAG hält richtigerweise fest, dass es Sache des Staates sei, gegebenenfalls einen adäquaten Ausgleich für finanzielle Nachteile, die Arbeitnehmern aufgrund hoheitlicher Eingriffe im gesamtgesellschaftlichen Interesse entstehen, zu schaffen. Damit greift es bisherige Rechtsprechung nicht auf, die bspw. bei der pandemiebedingten Schließung eines Clubs dem dortigen Barkeeper einen Annahmeverzugsanspruch zugesprochen hatte, weil der Betrieb gerade auf möglichst vielfältige Kontakte seiner Besucher ausgelegt sei und die pandemiebedingte Schließung gerade dieses Risiko als Betriebsrisiko realisiere (ArbG Mannheim v. 25.03.2021 - 8 Ca 409/20).
In der Praxis wird man diese Begrenzung des Betriebsrisikos folgerichtig auch für andere Betriebsschließungen annehmen müssen, deren Ursache hoheitliche Maßnahmen ohne konkreten betrieblichen Bezug darstellen. Allerdings bleiben die Entscheidungsgründe des BAG abzuwarten, ob bzw. welche Anforderungen genau an die Abgrenzung des konkreten betrieblichen Bezuges (dann bleibt es beim Betriebsrisiko des Arbeitgebers) zu einer flächendeckenden Maßnahme bei einem grundsätzlichen „Lockdown“ gestellt werden.
Gleichzeitig macht die Entscheidung deutlich, dass vorliegend Handlungsbedarf für den Gesetzgeber entstehen kann. Dieser hat dafür zu sorgen, dass insbesondere Arbeitnehmer eine Entschädigung für die Folgen hoheitlichen Handelns erhalten, die nicht durch das sozialversicherungsrechtliche Regelungssystem abgesichert sind. Alternativ bleibt es eine politische Entscheidung, den status quo beizubehalten, um Beschäftigung außerhalb des Schutzes der gesetzlichen Sozialversicherung nicht zu fördern.
Autoren: Dr. Erwin Salamon , Yannick Maaß
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