18
May
2021

Arbeitsrecht

Keine Vorratswirkung eines BEM – wann müssen Arbeitgeber aktiv werden?

Dr. Christian Hoppe

Arbeitgeber müssen nach einem bereits durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) gem. § 167 II SGB IX  erneut ein BEM durchführen, wenn der Arbeitnehmer nach Abschluss des ersten BEM innerhalb eines Jahres erneut länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig wird. Der Abschluss eines BEM ist dabei der Tag „Null“ für einen neuen Referenzzeitraum von einem Jahr. Für ein BEM gibt es demnach kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“, wie nun das LAG Düsseldorf klarstellte. Was bedeutet dies für die Praxis, die hier bislang häufig anders aussah?

Der Fall: 762 Tage Arbeitsunfähigkeit binnen sechs Jahren 

In der Entscheidung des LAG Düsseldorf vom 09.12.2020 (Az.: 12 Sa 554/20) setzte sich ein Produktionshelfer, der in den Jahren 2010 bis 2016 insgesamt an 762 Tagen arbeitsunfähig erkrankt war, wodurch erhebliche Entgeltfortzahlungskosten entstanden waren, gegen seine krankheitsbedingte Kündigung zur Wehr. Im März 2019 hatte der Arbeitgeber den Mitarbeiter zu einem BEM-Gespräch eingeladen und kündigte dem Mitarbeiter schließlich im Februar 2020. Der Mitarbeiter, der zwischen März 2019 und Februar 2020 erneut weit mehr als sechs Wochen arbeitsunfähigkeitsbedingt gefehlt hatte, erhob Kündigungsschutzklage mit der Begründung, das im März 2019 durchgeführte BEM könne für den Ausspruch der Kündigung ein Jahr später nicht genügen, um darzustellen, dass alles versucht worden sei, seinen Arbeitsplatz zu erhalten.

LAG Düsseldorf: Kein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ eines BEM

Das LAG Düsseldorf gab dem Kläger recht, ließ aber die Revision zum BAG zu. Zwar konnte eine negative Gesundheitsprognose mit Blick auf die erheblichen Fehlzeiten des Mitarbeiters ebenso festgestellt werden wie auch erhebliche wirtschaftliche Beeinträchtigungen des Arbeitgebers festzustellen, da die Gesamtheit der Lohnfortzahlungskosten in den Jahren 2010 - 2016 das Austauschverhältnis zwischen den Parteien stark belastet habe. Die Kündigung sei letztlich aber unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, weil nicht klar ausgeschlossen werden könne, dass es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung der Verringerung der künftigen Fehlzeiten gab, wie etwa die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz. Hier sei der Arbeitgeber, so das LAG, verpflichtet gewesen, erneut ein BEM durchzuführen, denn für die rechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung eines weiteren BEM sei es unerheblich, dass seit dem BEM im März 2019 bis zum Zugang der Kündigung im Februar 2020 noch kein ganzes Jahr vergangen war: ein „Mindesthaltbarkeitsdatum“ habe ein BEM nicht, und die Verpflichtung, dem Mitarbeiter ein BEM anzubieten, beginne mit dem Abschluss eines BEM („Zeitpunkt Null“) immer und immer wieder aufs Neue, wenn sich erneut mehr als sechs Wochen arbeitsunfähigkeitsbedingte Fehlzeiten angesammelt hätten.

Fazit: BAG wird abschließend entscheiden

Eine Begrenzung der rechtlichen Verpflichtung auf eine nur einmalige Durchführung des BEM im Jahreszeitraum lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, meint das LAG Düsseldorf. Das ist zutreffend und liegt auf der Linie eines Urteils des LAG Schleswig-Holstein vom 03.06.2015 (Az.: 6 Sa 396/14) – allerdings hat das LAG Düsseldorf aufgrund der aus seiner Sicht grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage die Revision zum Bundesarbeitsgericht (BAG) zugelassen, da die Praxis in vielen Fällen davon ausgegangen war, dass ein BEM lediglich einmal innerhalb eines Jahreszeitraums anzubieten und durchzuführen war.

Da mit Hilfe des BEM nach milderen Mitteln, die vorrangig zur Kündigung in Betracht zu ziehen sind (etwa eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder die Fortbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz), gesucht werden sollen, sollte ein BEM kurz vor dem beabsichtigten Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgen. Das BEM ist nach der Rechtsprechung zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung, jedoch mehr als ein bloßer Programmsatz, denn es spielt bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit und der Beweislastverteilung letztlich die entscheidende Rolle. Mit Spannung darf daher erwartet werden, wie sich das BAG in Kürze hierzu letztinstanzlich positionieren wird und ob auch die Erfurter Richtern die Auslegung des LAG Düsseldorf teilen.

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