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21
Jun
2019

Arbeitsrecht

Krankschreibung per Mausklick – (k)ein Erfolgsmodell?

Nicolas Wessels

„Danke für über 3.000 AU-Scheine und 100 % Akzeptanz bei Arbeitgebern und Krankenkassen! Bei Erkältung erhalten Sie für 9,- Euro eine gültige Krankschreibung vom Tele-Arzt über WhatsApp und per Post.“ Diese für Arbeitnehmer äußerst lukrativ klingenden Worte finden sich auf der Internetpräsenz eines Hamburger Unternehmens, das seit Beginn diesen Jahres genau das anbietet: Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung schlicht durch Ausfüllen eines Online-Fragebogens, in dem klassische Erkältungssymptome abgefragt werden, Übermittlung von persönlichen Daten und einem Foto der Versichertenkarte via WhatsApp und Überweisung der fälligen Service- Gebühr. Arztbesuch? Nicht nötig.

Wenig überraschend hegt die Mehrzahl der Arbeitgeber, denen eine derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (gern auch vorab per WhatsApp) vorgelegt wird, gewisse Zweifel an der tatsächlichen Krankheit des Arbeitnehmers. Doch was können Arbeitgeber tun, um ihre Skepsis zu beseitigen? Oder genügt dem Arbeitnehmer gar eine ohne ärztliche Untersuchung und digital übermittelte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, um nach Maßgabe des § 5 EFZG seine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen?

Lockerung des Fernbehandlungsverbots als Auslöser
Die Möglichkeit der Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den „Tele-Arzt“ wurde überhaupt erst durch eine Lockerung in der Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä) geschaffen, wonach Ärzte „im Einzelfall“ auch bei ihnen noch unbekannten Patienten eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien vornehmen dürfen, sofern dies „ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt“ gewahrt ist und der Patient zuvor über die „Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird“. In der landesrechtlichen Berufsordnung Schleswig-Holsteins ist nicht einmal mehr eine Beschränkung auf den „Einzelfall“ vorgesehen.

Daher wirken die für das Hamburger Unternehmen tätigen Ärzte, die wohl mehrheitlich weder über eine eigene Praxis noch eine eigene Kassenzulassung verfügen dürften, aus Schleswig- Holstein heraus. Hierzu reicht allerdings bereits eine Fahrt über die Landesgrenze aus, eine Ansässigkeit oder gar die Niederlassung als Arzt im „echten Norden“ ist nicht erforderlich.

Inwiefern diese Praxis medizinrechtlich zulässig ist, wird derzeit geprüft, ist aber noch nicht abschließend geklärt. Hierzu hat jedoch die Bundesärztekammer bereits eine Krankschreibung per Telefon- oder Videokonferenz bei unbekannten Patienten als unzulässig erachtet. Auch die Ärztekammer in Schleswig-Holstein äußerte bereits konkrete Zweifel an dem Geschäftskonzept.

Datenschutzverstoß bei Übermittlung von Gesundheitsdaten
Ein weiteres Einfallstor, um das Geschäftsmodell der Online-Krankschreibung anzugreifen, könnten die Datenschutzvorschriften der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) bieten. Ausweislich der Datenschutzerklärung des Unternehmens besteht die Rechtsgrundlage in Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO, also der „Erfüllung berechtigter Interessen“. Einen – zu erwartenden – Verweis auf Art. 9 DSGVO, der die Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten erfasst, sucht man vergebens, insbesondere dass es sich bei dem Betreiber der Website nicht um einen Arzt oder eine Krankenkasse handelt (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. h) DSGVO).

Klar positioniert hat sich in diesem Zusammenhang bislang die niedersächsische Datenschutzbehörde, die die Nutzung von WhatsApp im geschäftlichen Kontext und bei Anwendbarkeit der DSGVO als nicht rechtswirksam erachtet und zudem auf die besondere Schutzbedürftigkeit von Gesundheitsdaten hinweist, sodass an die technischen und organisatorischen Maßnahmen der eingebundenen Instant-Messenger entsprechend hohe Anforderungen zu stellen seien.

Anforderung einer AU-Bescheinigung ab dem ersten Tag möglich
Wenngleich sich Arbeitgeber zumeist weder mit den Untiefen der MBO-Ä noch mit denen des Datenschutzrechts auseinander setzen wollen, können sie die online erwirkten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen formell und materiell anzweifeln.

In formeller Hinsicht fällt zunächst auf, dass die online angebotene Bescheinigung auf dem üblichen Muster des sog. „gelben Scheins“ erfolgt. Zudem wird die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ausschließlich per WhatsApp, sondern auch herkömmlich in Papierform per Post übersandt. Sofern der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung also rechtzeitig erhält und sie dem Arbeitgeber innerhalb der gesetzlichen oder individualvertraglich gesetzten Fristen vorlegt, bietet sich für den Arbeitgeber kein Angriffspunkt.

Der Arbeitgeber kann allerdings eine Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag verlangen. Dies führt zwar insbesondere bei den Online-Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (die im Original am ersten Krankheitstag noch gar nicht vorliegen) zu praktischen Problemen, doch auch bei „herkömmlichen“ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist nicht gesichert, dass diese noch am selben Tag im Original beim Arbeitgeber eingehen. Ist eine persönliche Übergabe nicht möglich, muss sich der Arbeitgeber nach derzeitiger Rechtslage darauf verweisen lassen, zunächst eine eingescannte oder abfotografierte Kopie zu akzeptieren. Dies ist auch mit der Krankschreibung per WhatsApp möglich, allerdings sollten Arbeitgeber aus datenschutzrechtlichen Aspekten unbedingt vermeiden, ein Foto über WhatsApp oder einen anderen Messenger- Dienst anzuerkennen. Arbeitgeber sollten also unbedingt verlangen, dass der Krankenschein als E-Mail oder Fax vorab eingereicht wird, wenn eine persönliche Übergabe nicht möglich ist. Außerdem sollten sie darauf bestehen, sich das Original schnellstmöglich – grundsätzlich am Folgetag – vorlegen zu lassen, um deren Echtheit überprüfen zu können.

Einbindung des MDK bei Zweifeln an tatsächlicher AU
Größere Erfolgsaussichten dürfte das Anzweifeln der online ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen durch den Arbeitgeber in materieller Hinsicht haben, auch wenn Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per se zunächst einmal einen hohen Beweiswert genießen und das gesetzlich vorgesehene Nachweismittel, mit dem der Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer nachweist, darstellen. Durch Vorlage einer ärztlich ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sichert der Arbeitnehmer zudem seinen Entgeltfortzahlungsanspruch. Dem Arbeitgeber bleibt aber unbenommen, Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die ernsthafte Zweifel an dem tatsächlichen Bestehen der Arbeitsunfähigkeit hervorrufen. In diesem Zusammenhang könnten Arbeitgeber vorliegend mit der nicht erfolgten persönlichen Untersuchung durch einen Arzt argumentieren; in einem solchen Fall hat die Rechtsprechung vor geraumer Zeit den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erheblich herabgesetzt (BAG v. 11.08.1976, 5 AZR 422/75). Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmer die Gültigkeit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (bis zu drei Tagen) frei wählen kann, der Arzt ausweislich der Unternehmens-Homepage immer dem Wunsch des Arbeitnehmers folgt, eine einhundertprozentige Akzeptanz beworben wird und der Service auf zwei Krankenscheine pro Jahr beschränkt ist – Aspekte, die einen niedergelassenen Arzt zumindest fragwürdig erscheinen ließen. Eine Erschütterung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung führt dazu, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit – ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – beweisen muss.

Ein verbreiteter Weg, um Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen anzuzweifeln und die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich zu überprüfen, ist die Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK). Verweigert der Arbeitnehmer die Durchführung einer Untersuchung durch den MDK oder entbindet er seinen behandelnden Arzt nicht von dessen Schweigepflicht, kann dies im Streitfall ebenfalls gegen das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sprechen.

Fazit
Zulässigkeit und Beweiswert der online erlangten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sind bislang noch nicht abschließend geklärt, gerichtliche Entscheidungen hierzu stehen noch aus. Vor diesem Hintergrund und der erhöhten Missbrauchsgefahr ist Arbeitgebern zu raten, derartige Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen nicht stillschweigend zu akzeptieren, sondern – zweckmäßigerweise unter Hinzuziehung des MDK – in Zweifel zu ziehen.

Ebenso hilfreich kann auch ein präventives Signal in die Belegschaft sein, dass der Arbeitgeber nicht gewillt ist, online ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen anzuerkennen. Hiermit kann der Arbeitgeber zwar rechtlich nicht verhindern, dass der Arbeitnehmer von dem Angebot Gebrauch macht; er zeigt der Belegschaft aber, dass in einem solchen Fall jedenfalls kritische Nachfragen zu erwarten sind und die Arbeitnehmer gehalten sind, ihre Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von einem niedergelassenen Arzt ausstellen zu lassen.

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