17
Jan
2019

M&A

M&A Praxis: MAC – Wie geht es weiter?

Dr. Stephan Bauer, LL.M.Sebastian Schröder

Spätestens seit der Finanzkrise 2007 kommen so genannte MAC-Klauseln (Material Adverse Change) in Unternehmenskaufverträgen auch in Deutschland vermehrt vor. MAC-Klauseln sollen den Zeitraum zwischen Signing und Closing des Unternehmenskaufes vor „wesentlich nachteiligen Veränderungen“ bei der Zielgesellschaft durch Rücktrittsrechte zugunsten des Käufers absichern.

Solche Klauseln sind in US-amerikanischen Unternehmenskaufverträgen schon lange nahezu Standard, in Deutschland allerdings in den meisten Fällen ein wichtiger Diskussionspunkt. Die Sorgfalt bei der Formulierung und praktischen Handhabbarkeit solcher MAC-Klauseln ließ zuweilen zu wünschen übrig. Das dürfte sich mit einer am 1. Oktober 2018 vom Delaware Court of Chancery erlassenen Entscheidung nicht nur in den USA, sondern auch in Deutschland ändern. Denn die Entscheidung im Fall Akorn, Inc. v. Fresenius Kabi AG ist die erste Gerichtsentscheidung weltweit, die einen MAC als gegeben annahm.

Der Sachverhalt
Im April 2017 unterzeichnete die deutsche Fresenius Kabi AG einen Unternehmenskaufvertrag, mit dem sie die US-amerikanische Herstellerin von pharmazeutischen Generika, Akorn, Inc., für rund 4,75 Mrd. US-Dollar übernehmen wollte.

Bereits kurz nach der Unterzeichnung des Kaufvertrages erlitt Akorn dramatische wirtschaftliche Einbußen. Die Erklärungen seitens Akorn gegenüber Fresenius, es handele sich nur um einen temporären Zustand aufgrund „branchenspezifischen Gegenwindes“, bestätigten sich in der Folgezeit nicht. Insgesamt sank das EBITDA in 2017 um 55 %. Auch zum Jahresanfang 2018 erholte sich Akorn wirtschaftlich nicht.

Gegen Ende 2017 erhielt Fresenius zudem anonyme Briefe mit Hinweisen auf Compliance Verstöße bei Akorn. So soll es in der Vergangenheit zu gravierenden Verstößen gegen Vorschriften zur Datensicherheit gekommen sein. Auch habe Akorn gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde unzutreffende Angaben in Zulassungsverfahren für Generika gemacht. Sowohl Akorn als auch Fresenius leiteten daraufhin entsprechende interne Untersuchungen ein, die die Vorwürfe bestätigten.

Im April 2018 erklärte Fresenius schließlich mit Verweis auf die vertraglichen MAC-Klauseln den Rücktritt vom Kaufvertrag. Daraufhin klagte Akorn vor dem Delaware Court of Chancery auf Vollzug des Kaufvertrages.

Die Entscheidung
Das Gericht bestätigte den wirksamen Rücktritt vom Kaufvertrag.

Nach Ansicht des Gerichts stelle die Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation Akorns einen MAC dar, der Fresenius dazu berechtigt habe sich vom Kaufvertrag zu lösen. Das Gericht betont in seiner Entscheidung eingehend, dass dieser Fall die Besonderheit einer andauernden wesentlich nachteiligen Verschlechterung, ohne Aussicht auf Besserung aufweise. Darin unterscheide sich der Fall von vorangegangenen Fällen (IPB, Inc. vs. Tyson Foods und Hexion vs. Huntsman), in denen das Gericht – trotz erheblichen Abfalls der EBITDA der dortigen Zielunternehmen – einen MAC ablehnte und vielmehr Fälle der „Kaufreue“ gegeben sah.

Das Gericht nahm an, dass die MAC-Klausel das Risiko des Eintritts nachteiliger Umstände aus der eigenen Risikosphäre Akorn zuwies. Fresenius als Käufer habe dagegen das Risiko solcher Umstände zu tragen, die aus der äußeren Risikosphäre stammen. Das Gericht sah es als erwiesen an, dass die Gründe für die Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation in der unternehmerischen Ausrichtung Akorns lagen und somit der eigenen Risikosphäre unterfallen würden. Das Gericht kam weiter zu dem Ergebnis, dass auch die Compliance Verstöße ein Recht zur Aufhebung des Vertrages begründen würden. Mit den Verstößen lägen wesentliche Verletzungen der durch Akorn im Kaufvertrag gemachten Zusicherungen und Garantien vor, die, bei Berücksichtigung der zu erwartenden Kosten der Aufarbeitung der Compliance-Verstöße und etwaiger Bußgelder, einen weiteren MAC darstellen würden.

Einordnung der Entscheidung
Die Entscheidung des Delaware Court of Chancery hält die Hürden für die Anerkennung eines MAC weiterhin hoch. Gleichwohl könnte die Entscheidung Signalwirkung auch über die USA hinaus haben.

Es ist damit zu rechnen, dass die Ausgestaltung von MAC Klauseln zunehmend zu Diskussionen führen wird und dass die Risikoallokation genauer geregelt werden wird. Gerade Compliance-Verstöße, die im Zeitraum zwischen Signing und Closing bekannt werden, dürften zukünftig ein Standard in MAC-Klauseln sein, da sie – unabhängig von dem durch sie hervorgerufenen wirtschaftlichen Schaden – einen Reputationsverlust, gerade für börsennotierte Konzerne bedeuten können. Zudem lohnt es sich, ein verstärktes Augenmerk in MAC-Klauseln auf die Formulierung der wirtschaftlichen Parameter, die einen MAC auslösen können, zu legen. Ob der Delaware Court of Chancery auch dann einen MAC angenommen hätte, wenn die Klausel (wie häufig in der Praxis zu sehen) sehr allgemein formuliert gewesen wäre (Rücktrittsrecht bei „material adverse change“), darf bezweifelt werden. Jedenfalls die sorgfältige Formulierung von Regelbeispielen und die Berechnung des Verfehlens wirtschaftlicher Ziele und das hierfür herangezogene Zahlenmaterial dürften zukünftig stark zunehmen.

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