04
Mar
2020

ArbeitsrechtDatenschutz und IT-Recht

Neuer Schwellenwert für die Benennung eines Datenschutzbeauftragten – Wegfall des Sonderkündigungsschutzes?

Dr. Frank Bongers

Seit dem 25.11.2019 müssen nicht-öffentliche Stellen in den meisten Fällen erst einen Datenschutzbeauftragten benennen, wenn sie in der Regel mindestens 20 (statt zuvor 10) Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigen. Wenn durch die Heraufsetzung des Schwellenwertes oder durch ein Herabsinken der Zahl der datenverarbeitenden Personen der Schwellenwert unterschritten wird, stellt sich die Frage, wie sich dies auf den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz des zuvor benannten Datenschutzbeauftragten auswirkt. Hinweise für die Antwort lassen sich aus einem aktuellen Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 05.12.2019 ableiten.

Urteil des BAG vom 05.12.2019 (Az.: 2 AZR 223/19)
Das BAG hatte (noch zu den früheren Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes in seiner bis zum 24.05.2018 geltenden Fassung; im Folgenden BDSG aF) zu entscheiden, ob und wann der arbeitsrechtliche Kündigungsschutz des betrieblichen Datenschutzbeauftragten endet, wenn die Zahl der datenverarbeitenden Personen unter den Schwellenwert für die Bestellung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragen (damals 10) sinkt.

In dem zu entscheidenden Fall war der Datenschutzbeauftragte bestellt worden, als 13 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt waren. Zum Zeitpunkt der Kündigung war diese Zahl auf neun Personen gesunken. Das BAG stellte fest, dass ein Absinken der Beschäftigtenzahl unter den (damaligen) Schwellenwert während der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter dazu geführt hatte, dass dessen Sonderkündigungsschutz (nach § 4 f Abs. 3 S. 5 BDSG aF) – zeitversetzt – entfiel, ohne dass es eines Widerrufs der Bestellung durch den Arbeitgeber bedurft hätte (BAG a.a.O., Rn. 43). Bereits mit dem Entfallen der Bestellungsvoraussetzungen habe der nachwirkende Kündigungsschutz für den Zeitraum von einem Jahr begonnen. Das BAG hat den Rechtstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen, weil geklärt werden musste, ob der Zeitraum des nachwirkenden Kündigungsschutzes zum Zeitpunkt der Kündigung bereits abgelaufen war.

Übertragbarkeit der Entscheidungsgründe auf den heutigen Sonderkündigungsschutz nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 4 BDSG (neue Fassung)
Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat aufgrund einer Öffnungsklausel der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) ergänzende Regelungen zur Bestellung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten im neuen BDSG, das zeitgleich mit der DS-GVO in Kraft trat, geschaffen. Dabei wurde der Begriff der „Bestellung“ durch den der „Benennung“ ersetzt, ohne dass dies mit einer inhaltlichen Änderung verbunden war. Während § 6 BDSG die Benennung des behördlichen Datenschutzbeauftragten regelt, regelt § 38 BDSG die Benennung eines Datenschutzbeauftragten bei nicht-öffentlichen Stellen, also u. a. privaten Arbeitgebern. Der arbeitsrechtliche Kündigungsschutz ergibt sich dabei aus § 38 Abs. 2 BDSG in Verbindung mit § 6 Abs. 4 BDSG. Danach gilt nach wie vor, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Datenschutzbeauftragten unzulässig ist, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, welche den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Es gilt also der Maßstab, der nach § 626 BGB bei außerordentlichen fristlosen Kündigungen anzuwenden ist.

Das BAG hat seine Ansicht, dass der Sonderkündigungsschutz nur noch bestehe, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Voraussetzungen für die verpflichtende Benennung eines Datenschutzbeauftragten vorliegen (und der nachwirkende Kündigungsschutz abgelaufen ist), damit begründet, dass der Gesetzgeber in § 4 f Abs. 3 S. 5 nicht vergangenheitsbezogen an die ursprüngliche Benennung angeknüpft habe, sondern an eine gegenwärtige Pflicht zur Benennung. Dies gilt auch für die aktuelle Regelung. Der Verweis auf den Kündigungsschutz in § 6 Abs. 4 BDSG gilt nach § 38 Abs. 2 BDSG nur, wenn die Benennung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtend ist. Deshalb ist die Argumentation des BAG auf die aktuelle Rechtslage übertragbar.

Das Gleiche gilt für die Parallele, die das BAG zu dem in § 15 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) geregelten Sonderkündigungsschutz für Mitglieder des Betriebs- oder Personalrates gezogen hat. Der Gesetzgeber habe den Sonderkündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten an den der Mitglieder eines Betriebs- oder Personalrates angleichen wollen. Da der Sonderkündigungsschutz der Mitglieder von Betriebs- und Personalräten mit „Beendigung der Amtszeit“ ende, müsse dies gleichfalls für Datenschutzbeauftragte gelten. Da der Gesetzgeber die aktuelle Kündigungsschutzregelung für Datenschutzbeauftragte der Regelung in § 4f Abs. 3 BDSG aF nachgebildet hat (vgl. Bundestagsdrucksache 18/11325, S. 82), sollte auch für §§ 6, 38 BDSG geltend, was das BAG für § 4f BDSG Abs. 3 aF festgestellt hat. 

Fazit
Wenn demnach durch die Heraufsetzung des Schwellenwertes für die Benennung des Datenschutzbeauftragten am 25.11.2019 die Pflicht für eine Benennung entfallen ist, begann am 25.11.2019 für Arbeitnehmer, die zuvor zum Datenschutzbeauftragten benannt worden waren, der nachwirkende Kündigungsschutz nach § 38 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 4 S. 3 BDSG. Der Kündigungsschutz endet somit in diesen Fällen mit Ablauf des 25.11.2020.

Auch wenn die Anzahl der mit der Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigten Personen auf 19 sinkt, endet der Sonderkündigungsschutz des internen Datenschutzbeauftragten nach Ablauf des einjährigen Nachwirkungszeitraums. Eines Widerrufs der Benennung bedarf es in den Fällen nicht.

Stets sollte geprüft werden, ob eine Pflicht zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten aus anderen Gründen besteht. Diese Pflicht kann sich sowohl aus Art. 37 DS-GVO als auch aus § 38 Abs. 1 S. 2 BDSG für dort näher geregelte Fälle der Datenverarbeitung ergeben, die aufgrund einer besonderen Qualität oder Quantität der Datenverarbeitung mit besonderen Risiken für die Rechte der betroffenen Personen verbunden sind.

Bei der Bestimmung der Anzahl der mit der Datenverarbeitung beschäftigten Personen, ist zu berücksichtigen, dass die Formulierung „ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt“ nicht so zu verstehen ist, dass diese Mitarbeiter ausschließlich und ohne Unterbrechung personenbezogene Daten automatisiert verarbeiten müssen. Es soll nach einer weit verbreiteten Ansicht schon ausreichen, wenn die Verarbeitung personenbezogener Daten regelmäßig erfolgt und keinen völlig untergeordneten Anteil der Tätigkeit ausmacht. Eine vorübergehende Unterschreitung des Schwellenwertes kann zudem unbeachtlich sein, weil es auf die Anzahl der „in der Regel“ mit der automatisierten Verarbeitung beschäftigten Personen ankommt.

Praxistipps
Wenn der Schwellenwert des § 38 Abs. 1 BDSG unterschritten wird, sollte vorsorglich und klarstellend dennoch die Benennung widerrufen werden, da es möglich ist, freiwillig einen Datenschutzbeauftragten zu benennen (Art. 37 Abs. 4 DS-GVO). Der freiwillig benannte Datenschutzbeauftragte hat allerdings keinen arbeitsrechtlichen Sonderkündigungsschutz (§ 6 Abs. 4 S. 2 BDSG). Deshalb bleibt es dabei, dass für den Wegfall des Sonderkündigungsschutzes kein Widerruf der Benennung erforderlich ist.

Ein Sonderkündigungsschutz besteht beim verpflichtend benannten Datenschutzbeauftragten nur, wenn mit dem Datenschutzbeauftragten ein Arbeitsverhältnis besteht. Ein arbeitsrechtlicher Sonderkündigungsschutz kann also durch Benennung eines externen Datenschutzbeauftragten, der nicht in einem Arbeitsverhältnis zu dem Verantwortlichen im Sinne der DS-GVO steht, vermieden werden. Außerdem empfiehlt es sich, Möglichkeiten einer befristeten Benennung zu prüfen.

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