09
Jun
2021

Arbeitsrecht

Neues zur Anrechnung anderweitigen Verdienstes bei Freistellung

Dr. Erwin Salamon

Regelungsbestandteil einer Aufhebungsvereinbarung ist vielfach die sofortige Freistellung des Arbeitnehmers von der Verpflichtung von Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung bis zum Beendigungszeitpunkt. Um Personalkosten ohne Gegenleistung infolge der Freistellung zu reduzieren, motivieren Sprinterregelegungen regelmäßig den Arbeitnehmer zur vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Aufnahme einer Anschlussbeschäftigung. Doch was passiert, wenn der Arbeitnehmer die Anschlussbeschäftigung aufnimmt, ohne das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber in der Freistellungsphase gemäß der Sprinterregel vorzeitig zu lösen? Damit hatte sich das BAG (Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20) jüngst zu befassen.

Wettbewerbswidriges Handeln?

Erfolgt die Anschlussbeschäftigung bei einem Wettbewerber des bisherigen Arbeitgebers, gilt entsprechend § 60 HGB während der gesamten Vertragslaufzeit ein vertragliches Wettbewerbsverbot. Bei Verletzung des Wettbewerbsverbotes stehen dem Arbeitgeber gemäß § 61 Abs. 1 HGB insbesondere Ansprüche auf Unterlassung, Schadenersatz oder Herausgabe einer wettbewerbswidrig für Geschäfte des neuen Arbeitgebers erlangten Vergütung zu. Zum einen betrifft diese herauszugebende Vergütung regelmäßig nicht das von Geschäftsabschlüssen unabhängige Festgehalt (BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11). Zum anderen stellt sich die Frage, was geschieht, wenn die Anschlusstätigkeit nicht in Wettbewerb zum bisherigen Arbeitgeber erfolgt.

Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 S. 2 BGB? 

Bei einer einseitigen Freistellung durch den Arbeitgeber hilft ihm § 615 S. 2 BGB. Der Arbeitgeber verweigert einseitig die weitere Annahme der Arbeitsleistung. Das hat zur Folge, dass der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug gerät und gem. § 615 S. 1 BGB zur Fortzahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet bleibt. Für diesen Tatbestand des Verzuges des Arbeitgebers regelt § 615 S. 2 BGB, dass der Arbeitnehmer sich anderweitigen Verdienst oder das, was er anderweitig zu erwerben böswillig unterlassen hat, anrechnen lassen muss. § 615 S. 2 BGB gilt allerdings nur bei einer einseitigen Freistellung durch den Arbeitgeber und nicht bei der einvernehmlichen Freistellung im Wege einer Abwicklungs- oder Aufhebungsvereinbarung (BAG vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11). 

Notwendigkeit einer Vereinbarung über die Anrechnung anderweitigen Verdienstes 

Im Falle der einvernehmlichen Freistellung bedarf es einer Vereinbarung der Parteien, dass – wie es § 615 S. 2 BGB für die einseitige Freistellung kraft Gesetzes auslöst – eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes während der Freistellung auf den Entgeltanspruch erfolgen soll. Es ist klar zu empfehlen und bereits geläufige best practice, eine solche Regelung in eine Freistellungsklausel ausdrücklich aufzunehmen. 

Das BAG (Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20) hatte in seinem jüngsten Fall eine Aufhebungsvereinbarung mit einer unwiderruflichen Freistellung und unter Anrechnung von Urlaub bis zum Beendigungszeitpunkt zu beurteilen, bei der keine Anrechnung anderweitigen Verdienstes, jedoch eine Sprinterregelung vereinbart war. Infolge der Sprinterregelung sollte der Arbeitnehmer motiviert werden, während der Freistellungsphase das Arbeitsverhältnis vorzeitig zu lösen. Er sollte in diesem Falle einen bestimmten Betrag für jeden vorzeitigen Kalendertag der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses als zusätzliche Abfindung erhalten. 

Die Frage der Anrechnung anderweitigen Verdienstes hätte sich bei Gebrauchmachen des Arbeitnehmers von der Sprinterregelung nicht gestellt. Der betroffene Arbeitnehmer versuchte dies zu umgehen und hat von der Sprinterregelung keinen Gebrauch gemacht, weil der erhöhte Abfindungsbetrag hinter der Summe aus der Vergütung in der Freistellungsphase nebst dem anderweitigen Verdienst zurückblieb. 

Konkludente Vereinbarung der Anrechnung anderweitigen Verdienstes 

Das BAG (Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20) hat jedoch die zugrunde liegende Aufhebungsvereinbarung zugunsten des Arbeitgebers ausgelegt. Das Zusammentreffen aus unwiderruflicher Freistellung unter Urlaubsanrechnung mit einer Sprinterregelung über die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertige die Annahme der konkludenten Vereinbarung einer Anrechnung anderweitigen Verdienstes. Anderenfalls – so das BAG – wäre die erforderliche Motivation für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wege der Sprinterklausel nicht zu erreichen. 

Kollision der Urlaubsanrechnung mit der Anrechnung anderweitigen Verdienstes 

Eine Hürde hatte das BAG allerdings noch zu nehmen. In einer früheren Entscheidung (Urteil vom 16.07.2013 – 9 AZR 50/12) hatte das BAG die Anrechnung anderweitigen Verdienstes abgelehnt, wenn bei gleichzeitiger Anrechnung von Urlaub auf einen Freistellungszeitraum nicht feststeht, an welchen Tagen der Arbeitnehmer seinen Urlaubsanspruch im Wege der unwiderruflichen Freistellung verbraucht. Hintergrund ist, dass dem Arbeitnehmer gem. § 8 BUrlG zwar während des Erholungsurlaubs jede anderweitige Erwerbstätigkeit untersagt ist. Verstößt der Arbeitnehmer gegen § 8 BurlG durch die Aufnahme einer anderen Erwerbstätigkeit, erfolgt gleichwohl keine Anrechnung dieses anderweitigen Verdienstes an Urlaubstagen. An einem Urlaubstag ist nicht die Freistellung ursächlich für die Nichtbeschäftigung bei fortbestehendem Entgeltanspruch. Vielmehr erfolgt die Gewährung des Urlaubs mit dem damit einhergehenden Anspruch auf Urlaubsentgelt, auf welches keinerlei Anrechnung erfolgt. 

Es ist deshalb grundsätzlich zu empfehlen und entspricht der best practice im Rahmen einer Aufhebungs- oder Abwicklungsvereinbarung bei unwiderruflicher Freistellung, zugleich den genauen Urlaubszeitraum zu definieren, um eine Abgrenzung des Zeitraums der Möglichkeit der Anrechnung anderweitigen Verdienstes zu eröffnen. 

Auch daran fehlte es im vorliegenden Falle. Das BAG (Urteil vom 23.02.2021 – 5 AZR 314/20) hat dem Arbeitgeber in seiner jüngsten Entscheidung auch an dieser Stelle geholfen. Es hat das Zusammentreffen von unwiderruflicher Freistellung unter Urlaubsanrechnung mit einer Sprinterklausel dahingehend interpretiert, dass die Sprinterklausel den Regelungswillen zum Ausdruck bringe, den Urlaub sogleich zu Beginn der Freistellungsphase zu gewähren. 

Handlungsempfehlung 

Auch wenn das BAG in dem konkreten Fall dem Arbeitgeber entscheidende Hilfestellungen geleistet hat, indem es 

  • einerseits aus einer Sprinterregelung die konkludente Anrechnung anderweitigen Verdienstes im Falle der unwiderruflichen Freistellung bei Urlaubsanrechnung anerkennt und zudem
  • die zeitliche Lage des Urlaubs aus dieser Konstellation für den Beginn der Freistellungsphase annimmt, 

handelt es sich immer noch um eine Auslegung der Aufhebungsvereinbarung im Einzelfall. Die Auslegung eröffnet einem Gericht Beurteilungsspielräume anhand sämtlicher Bestandteile einer Aufhebungsvereinbarung einschließlich deren Begleitumständen. Das BAG hat damit eine für die Praxis wertvolle Argumentationslinie auf Arbeitgeber eröffnet (die Vorinstanz hatte noch gegen den Arbeitgeber entschieden). Gleichwohl sollten sich Arbeitgeber nicht darauf verlassen, dass jeder Einzelfall in diesem Sinne entschieden wird. Sowohl die Anrechnung des anderweitigen Verdienstes, wie auch die genaue zeitliche Lage des Urlaubs im Rahmen einer Freistellung sollten deshalb klar geregelt werden. 

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