Nach einer aufsehenerregenden Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin (10.08.2020 – 19 Ca 13189/19) soll Folgendes gelten: Wenn die Arbeitgeberin einen Standort verlagert und dafür Änderungskündigungen ausspricht, muss zunächst Home-Office angeboten werden, bevor der neue Arbeitsort wirksam durchgesetzt werden kann. Home-Office nicht anzubieten, sei „willkürlich“ und „aus der Zeit gefallen“, meint das Arbeitsgericht. Ob das Landesarbeitsgericht dieser rechtlichen Einschätzung folgt, bleibt mit Spannung zu erwarten.

Auch wenn kein Anspruch auf eine Tätigkeit im Home-Office besteht, kann nach der Entscheidung des Gerichts die mögliche Arbeit von zu Hause aus einer Änderungskündigung zur Zuweisung an einen anderen Arbeitsort entgegenstehen. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die technischen Voraussetzungen gegeben sind. Die stärkere Verbreitung des Arbeitens im Home-Office aufgrund der Pandemie zeige, dass arbeiten von zu Hause aus möglich sei – so das Arbeitsgericht Berlin. Zum Zeitpunkt der arbeitsgerichtlichen Entscheidung war die seit dem 27.01.2021 geltende, sog. Corona-Arbeitsschutzverordnung noch nicht in Kraft.

Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin

Die Arbeitnehmerin war als Vertriebsassistentin in Berlin tätig, wo die Arbeitgeberin mit Hauptsitz in Wuppertal eine Niederlassung hat. Über die Stilllegung der Berliner Niederlassung wurde ein Interessenausgleich und ein Sozialplan geschlossen. Die Arbeitgeberin sprach der Arbeitnehmerin eine Kündigung aus und bot ihr zugleich an, am neuen Arbeitsort Wuppertal tätig zu werden. 

Das Arbeitsgericht Berlin hielt die ausgesprochene Kündigung für unwirksam, da sie sozial ungerechtfertigt sei. Zwar liege eine unternehmerische Entscheidung vor, die zum Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit am Standort Berlin führe. Die Arbeitgeberin hätte sich aber bei der Änderung der Arbeitsbedingungen auf das Maß beschränken müssen, dass für die Durchsetzung der unternehmerischen Entscheidung unabdingbar ist. Vorliegend hätte sie als milderes Mittel die Tätigkeit im Home-Office anbieten müssen.

Kein Anspruch auf Home-Office, aber Üblichkeit im Betrieb

Die Arbeitnehmerin habe substantiiert dargelegt, dass ihre Tätigkeit insoweit digitalisiert ist, dass sie sie auch von zu Hause aus erbringen könnte. Es gebe, so das Arbeitsgericht Berlin, zwar keinen Anspruch auf Home-Office. Es existiere jedoch eine kollektivrechtliche Vereinbarung zum Home-Office, die zeige, dass das Arbeiten von zu Hause bei der Arbeitgeberin üblich sei. Letztlich wirft das Gericht der Arbeitgeberin vor, ihr Verhalten sei angesichts der nunmehr deutlich stärker erfolgten Verbreitung des elektronischen Arbeitens von zu Hause aus durch die Corona-Krise „willkürlich“ und „aus der Zeit gefallen“.

Rechtsprechung der oberen Instanzen 

Auch das Arbeitsgericht Köln (01.08.2014 – 1 Ca 10459/13) entschied in einem ähnlichen Fall, dass das Home-Office als milderes Mittel in Betracht komme. Dies sei der Fall, wenn nicht der Arbeitgeber substantiiert darlege und beweise, weshalb ein solcher Arbeitsplatz aufgrund der von dem Arbeitnehmer konkret ausgeübten Tätigkeit nicht in Betracht komme. 

Die Argumentation der Arbeitsgerichte Berlin und Köln steht allerdings im Gegensatz zu der bisherigen Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte. So lehnen die Landesarbeitsgerichte das Home-Office als milderes Mittel bei Änderungs- oder Beendigungskündigungen grundsätzlich ab (LAG Hamm v. 22.07.2009 – 3 Sa 1630/08; LAG München v. 29.07.2009 – 11 Sa 230/09; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014 – 5 Sa 378/14). Beim Telearbeitsplatz oder Home-Office handele es sich – so die Gerichte – um einen gänzlich anderen Arbeitsplatz. Die Arbeitgeberin sei nicht verpflichtet, einen solchen Arbeitsplatz neu zu schaffen, da eine solche Entscheidung Ausfluss der unternehmerischen Freiheit ist. Die Arbeitgeberin entscheidet, die Tätigkeiten in einer Betriebsstätte ausführen zu lassen oder es den Arbeitnehmern freizustellen, wie und von wo aus sie die Tätigkeiten verrichten.

Dies entspricht auch der bisher bekannten Rechtsprechung des BAG zum Thema: Nur wenn Home-Office im Gesamtkonzept der Arbeitgeberin vorgesehen ist, kann es im Rahmen von Kündigungen ein milderes Mittel sein, die Arbeitnehmer im Home-Office zu beschäftigen (BAG v. 02.03.2006 – 2 AZR 64/05).

Einordnung

Unzweifelhaft sind die Umstände einer ausschließlich in der eigenen Wohnung zu verrichtenden Arbeit nicht mit der üblichen Tätigkeit in der Betriebsstätte oder Filiale zusammen mit anderen Mitarbeitern zu vergleichen. Die Einbindung des Arbeitnehmers in die betriebliche Organisation, in die betriebliche Interessenvertretung und ggf. vertretenen Gewerkschaften wird deutlich erschwert (vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg v. 28.11.2018 – 17 Sa 562/18). Auch durch den Verlust von unmittelbarem Kontakt zu Kollegen und der Grenze von Freizeit und Arbeit stellt sich ein Arbeiten im Home-Office nicht als einem Arbeitsplatz vor Ort vergleichbarer Arbeitsplatz dar. Es ist sehr fraglich, ob die Pandemie dieses Verständnis grundlegend verändert hat. 

Zudem kann der Einsatz von Mitarbeitern im Home-Office (außerhalb von Pandemiezeiten) auch rechtliche Probleme mit sich bringen, z. B. im Hinblick auf die einzuhaltende Arbeitsstättenverordnung und ein etwaiges Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates.  Letztlich sind es vor allem vorübergehende pandemiebedingte Umstände, die für eine verbreitete Nutzung des Home-Office gesorgt haben: die Arbeitgeber wollten ihren Betrieb aufrecht erhalten und den Arbeitsschutz einhalten, darunter jüngst die Corona-Arbeitsschutzverordnung vom 21.02.2021, die sogar zum Angebot von Home-Office verpflichtet. Dem Arbeitgeber im Zuge von Änderungskündigungen bereits „Willkür“ und „aus der Zeit gefallenes Verhalten“ zu unterstellen, wenn er Home-Office als milderes Mittel nicht anbietet, scheint vor diesem Hintergrund nicht haltbar.

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg, das am 24.03.2021 verhandeln wird, dürfte für die Arbeitgeber und Arbeitnehmer von großer Bedeutung für den zukünftigen Umgang mit betriebsbedingten Änderungskündigungen sein. Auf die Begründung kann daher mit Spannung gewartet werden.

Unter Mitarbeit von Johanna Schaller.

Weitere Links:

• Entscheidung des Arbeitsgericht Berlin v. 10.08.2020 - 19 Ca 13189/19 im Volltex
• Entscheidung des LAG Hamm v. 22.07.2009 – 3 Sa 1630/08 im Volltext
• Entscheidung des LAG München v. 29.07.2009 – 11 Sa 230/09 im Volltext
• Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014 – 5 Sa 378/14 im Volltext
• Entscheidung des BAG v. 02.03.2006 – 2 AZR 64/05 im Volltext
• Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg v. 28.11.2018 – 17 Sa 562/18 im Volltext