26
Apr
2021

Arbeitsrecht

Selbsttest positiv – und nun?

Dr. Erwin Salamon

Arbeitgeber sind nach der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung verpflichtet, Beschäftigten mindestens zweimal pro Woche einen Schnell- oder Selbsttest auf das Corona-Virus anzubieten, wenn Arbeitnehmer nicht ausschließlich im Home-Office arbeiten. Aber welche Pflichten bestehen seitens des Arbeitnehmers bei einem positiven Testergebnis?

Keine ausdrückliche Regelung über Mitteilungspflicht

In der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung findet sich keine Regelung, wonach der Arbeitnehmer bei einem positiven Ergebnis eines Selbsttests zur Offenbarung gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet wäre. Während bei positiven Testergebnissen von Schnelltests, die durch medizinisches Personal durchgeführt werden, in der Regel eine Pflicht zur Absonderung bis zu einer Widerlegung durch einen PCR-Test besteht und dementsprechend der Arbeitnehmer – sofern er nicht im Home-Office arbeitet – die damit verbundene Arbeitsverhinderung anzuzeigen hat, gilt dies nicht unbedingt für den positiven Selbsttest. Sofern – je nach Bundesland – eine Absonderung bereits an das Ergebnis eines Selbsttests knüpfen sollte (etwa in Schleswig-Holstein, nicht aber z. B. in Hamburg), besteht eine anzeigepflichtige Arbeitsverhinderung. Das BMAS geht aber davon aus, dass das anderenfalls nicht zwingend zu sein scheint.

Die Regierung verweist auf den „Beipackzettel“!

In der Begründung des Arbeitsministeriums zur Testangebotspflicht für Arbeitgeber in der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung wird darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer dem Beipackzettel (!) zu einem Selbsttest Hinweise entnehmen können, wie er sich im Falle eines positiven Testergebnisses zu verhalten habe. Da weder der Verordnungsgeber der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung noch der Arbeitgeber Einfluss auf die Qualität eines Beipackzettels haben, ist dieser Hinweis – noch dazu seitens eines Ministeriums – recht absurd.

Offenbarungspflicht kraft Arbeitsvertrages als Nebenpflicht?

Es ist offen und wird kontrovers diskutiert, ob der Arbeitnehmer im Falle eines positiven Selbsttests kraft arbeitsvertraglicher Nebenpflicht zur Offenbarung dieses Testergebnisses gegenüber dem Arbeitgeber verpflichtet ist. Gegen eine Offenbarungspflicht spricht, dass es sich um sensitive und damit besonders schutzbedürftige Gesundheitsdaten handelt. Eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer greift damit stark in das informationelle Selbstbestimmungsrecht aus dem Persönlichkeitsrecht und der Menschenwürde des Arbeitnehmers ein. 

Für eine Offenbarungspflicht spricht – und dies halten wir, auch wenn es in der Rechtsprechung bislang nicht geklärt ist, für richtig und empfehlenswert –, dass bei einer durch den Verordnungsgeber angeordneten Verpflichtung des Arbeitgebers, unter anderem Selbsttests auf das Coronavirus zur Verfügung zu stellen, eine relevante Richtigkeitsgewähr des Testergebnisses trotz aller Diskussionen hierzu rechtlich zu unterstellen ist – anderenfalls wäre eine Pflicht des Arbeitgebers zur Gestellung und Finanzierung der Tests nicht zu rechtfertigen.

Bei einer zu unterstellenden relevanten Richtigkeitsgewähr aber spricht bei einem positiven Testergebnis eine erhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, dass der betroffene Arbeitnehmer potentieller Träger und damit Überträger des Coronavirus ist. Aufgrund der potentiellen Möglichkeit einer Ansteckung anderer Personen im Betrieb spricht die Verhältnismäßigkeit trotz des Eingriffs in Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers für eine Pflicht, dem Arbeitgeber das potentielle Risiko einer Ansteckung anderer Personen mit einer lebensbedrohenden Krankheit im Betrieb anzuzeigen.

Fazit

Auch wenn es rechtlich nicht abschließend geklärt ist, sprechen bessere Argumente für eine Pflicht des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber ein positives Selbsttest-Ergebnis anzuzeigen. Eine andere Frage ist es sodann, ob im Falle eines sich anschließenden (negativen) PCR Testes ein Entgeltanspruch besteht. Ein Entschädigungsanspruch kann – je nach einer nach Landesrecht bereits bestehenden Absonderungspflicht – aus § 56 IfSG folgen. Soweit diese nicht eingreift, wird ein Entgeltanspruch in der Regel wegen kurzzeitiger Arbeitsverhinderung aus § 616 BGB folgen. Ist dieser arbeitsvertraglich abbedungen, sprechen bei einem relevant ansteckungsverdächtigen Arbeitnehmer gute Gründe dafür, die Annahme der Arbeitsleistung als dem Arbeitgeber unzumutbar zu betrachten, so dass auch kein Annahmeverzugsanspruch besteht, auch wenn dies in der Rechtsprechung zu klären sein wird. Es führte die Testangebotspflicht aber ad absurdum, den positiv getesteten Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen oder dies nicht auszuschließen.

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