15
Sep
2021

Arbeitsrecht

Verhaltensbedingte oder außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung

Dr. Erwin Salamon

Das BAG (Urteil vom 02.05.2021 – 2 AZR 596/20) hat zu weiterer Rechtsicherheit beigetragen. Die Fallgruppen, bei denen zur Vorbereitung einer verhaltensbedingten oder außerordentlich fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund eine Abmahnung entbehrlich ist, sind näher konkretisiert worden. 

Worum ging es? 

Der Sachverhalt war recht anschaulich. Der gekündigte Arbeitnehmer in einem produzierenden Unternehmen hatte während der Nachtschicht in der Fertigung einem Kollegen die Hose nebst Unterhose heruntergezogen, sodass dessen Genitalien zur Ansicht weiterer Kollegen freigelegt waren. Der Arbeitgeber kündigte außerordentlich fristlos aus wichtigem Grund.

„An sich“ Wichtiger Grund für eine außerordentlich fristlose Kündigung

Die Beurteilung eines wichtigen Grundes i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB erfolgt in zwei Stufen. In einer ersten Stufe ist zu prüfen, ob die Schwere des Pflichtenverstoßes losgelöst vom Einzelfall einen wichtigen Grund darstellen kann. Das BAG (a.a.O.) sieht in dem Verhalten einen „an sich“ hinreichenden wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB, der eine außerordentlich fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses begründen kann. Der Arbeitnehmer hat schwer gegen das Benachteiligungsverbot aus § 7 Abs. 3 AGG verstoßen. Es handelte sich um eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG, die der gekündigte Arbeitnehmer gezielt zur Missachtung der Persönlichkeitsrechte seines Kollegen vorgenommen habe. Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG könne ebenfalls in einem sexualbezogenen Übergriff liegen. Dies sei auch dann gegeben, wenn er die Genitalien eines anderen nicht berührt, aber unter Missachtung seines Rechts auf Selbstbestimmung, wem gegenüber und in welcher Situation er sich unbekleidet zeigen möchte, entblößt werden. Der Richtigkeit dieser Aussagen ist sicherlich nichts hinzuzufügen. 

Bewertung als wichtiger Grund im Einzelfall

In der zweiten Stufe erfordert die Bewertung, ob das vorliegende Verhalten auch im Einzelfall einen wichtigen Grund darstellt, eine umfassende Interessenabwägung. Diese Interessenabwägung hat unter anderem zum Gegenstand ob eine mildere Reaktion als eine außerordentlich fristlose Kündigung, bspw. eine Abmahnung oder ordentliche fristgerechte Kündigung dem Arbeitgeber zumutbar gewesen wäre. Sowohl die ordentliche wie auch die außerordentliche Kündigung wegen Verletzung vertraglicher Pflichten setzen regelmäßig eine Abmahnung voraus. 

War eine Abmahnung vorliegend entbehrlich? 

Ob eine Abmahnung entbehrlich ist, richtet sich nach dem sog. Prognoseprinzip. Die (verhaltensbedingte) Kündigung soll nicht bisheriges Verhalten sanktionieren. Sie soll künftige Vertragsstörungen verhindern. Vor diesem Hintergrund dient die Abmahnung der Objektivierung einer solchen Prognose. Wenn dem Arbeitnehmer mittels einer Abmahnung die Kündigungsrelevanz eines bestimmten Verhaltens vor Augen geführt wurde und er gleichwohl einen Wiederholungsfall begeht, ist ihm die Kündigungsrelevanz seines Verhaltens zum Zeitpunkt der Begehung des Wiederholungsfalles bewusst. Anderenfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass es nach Ausspruch einer Abmahnung in der Regel nicht zu einem Wiederholungsfall kommen wird und eine Abmahnung deshalb ausreicht, um künftige Störungen im Arbeitsverhältnis zu vermeiden. 

Einer solchen Objektivierung des Prognoseprinzips durch eine Abmahnung bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn 

  • von vornherein erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten sein wird oder
  • es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit – für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist. 

Was ist daran neu?

Diese Fallgruppen waren bereits in der Vergangenheit in der Rechtsprechung anerkannt (etwa BAG vom 27.02.2020 - 2 AZR 570/19). Allerdings hat das BAG für die zweite Fallgruppe – eine derart schwere Pflichtverletzung, dass selbst die erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber bei objektiver Betrachtung nicht zumutbar ist -, Kriterien für die Bewertung benannt: 

  • Art und Ausmaß der Pflichtverletzung
  • Folgen der Pflichtverletzung
  • Grad des Verschuldens
  • Die Situation der Begehung der Pflichtverletzung

Das BAG hat insbesondere klargestellt, dass sonstige Umstände, wie sie in einer umfassenden Interessenabwägung im Übrigen zu bewerten wären, keine Rolle spielen. Insbesondere ist ein etwaig unbelastetes Arbeitsverhältnis nicht mit einzubeziehen. Ebenfalls nicht einzubeziehen ist das „Nachtatverhalten“ des Arbeitnehmers, wie etwa wahrheitswidriges Bestreiten einerseits oder aber – das spielte in der Praxis der Instanzgerichte eine erhebliche Rolle – eine Bitte um Entschuldigung des Arbeitnehmers für die Verletzung andererseits. 

Ergebnis und Fazit 

Das BAG hatte wegen weiterer Sachverhaltsaufklärung – etwa zu der Frage, ob der Arbeitnehmer die Unterhose mit herunterziehen wollte oder sich sein Vorsatz auf die Oberbekleidung begrenzt hatte – an die Vorinstanz zurückgewiesen. Dennoch liefert die Entscheidung konkretisierende Maßstäbe. Selbst bei einem über langen Jahre unbelasteten Arbeitsverhältnis kann eine einmalige schwere Pflichtverletzung ohne Erforderlichkeit einer Abmahnung ein Kündigungsrecht tragen. Die vier vom BAG benannten Kriterien eröffnen weiterhin Beurteilungsspielräume, nennen mit Schwere der Pflichtverletzung, Schwere der Folgen, dem Verschuldensgrad (relevant insbesondere bei Vorsatz) und der Situation (relevant insbesondere Absicht ohne vorherige Provokation eines anderen oder Heimlichkeit bei Eigentums-/Vermögensdelikten) praktisch brauchbare Kriterien.

In der Praxis ist sodann allerdings zu beachten, dass bei der Interessenabwägung im Übrigen – also nicht isoliert der Frage der Entbehrlichkeit der Abmahnung – die sonstigen Einzelfallumstände des bisherigen Verlaufs des Arbeitsverhältnisses einzubeziehen sind. 

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