WhatsApp war Facebook einen Kaufpreis von rund 19 Mrd. US$ wert. Weil WhatsApp aber nur geringe Umsatzerlöse erzielte, griff für diese Transaktion (ursprünglich) weder die europäische noch die deutsche Fusionskontrolle ein. Mit der 9. GWB-Novelle soll diese Lücke jetzt geschlossen werden.
Nach der jetzigen Fassung von § 35 GWB greift die deutsche Fusionskontrolle ein, wenn (1.) die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. € und (2.) im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. € und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 5 Mio. € – jeweils bezogen auf das vorangegangene, abgeschlossene Geschäftsjahr – erzielt haben. Insbesondere bei den Digitalmärkten kann es zu Transaktionen kommen, die zwar von großer allgemeiner Relevanz sind, z. B. viele Nutzer betreffen, bei denen aber die eben genannte zweite Inlandsschwelle (Umsatzerlöse in Deutschland von über 5 Mio. €) nicht erreicht wird. Start-ups drängen z. B. oftmals mit unentgeltlichen oder besonders günstigen Konditionen in den Markt und überschreiten daher (zunächst) nicht die erforderlichen Umsatzerlöse. Prominentes Beispiel in der Vergangenheit war der Erwerb von WhatsApp durch Facebook.
Mit dem „Neunten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen“ (9. GWB-Novelle) wird diese Lücke nunmehr geschlossen. Es wird eine weitere Aufgreifschwelle für die Fusionskontrolle eingeführt, die auf die „Gegenleistung für den Zusammenschluss“ abstellt. Nach § 35 Abs. 1a) GWB n.F. findet die Zusammenschlusskontrolle auch Anwendung, wenn die zweite Inlandsschwelle zwar nicht erreicht wird, der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss aber mehr als 400 Mio. € beträgt und das zu erwerbende Unternehmen in erheblichen Umfang in Deutschland tätig ist.
Der Wert der Gegenleistung umfasst nach § 38 Abs. 4a) GWB n.F. alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss erhält (Kaufpreis) und den Wert etwaiger vom Erwerber übernommenen Verbindlichkeiten.
Das Kriterium des erheblichen Umfangs inländischer Tätigkeit entspricht den Anforderungen, die erfüllt sein müssen, damit deutsches Kartellrecht überhaupt Anwendung findet. In der Praxis wird ein solcher Inlandsbezug in aller Regel zu bejahen sein, wenn (auch) deutsche Kunden angesprochen werden, oder eine sonstige Aktivität des zu erwerbenden Unternehmens in Deutschland gegeben ist. Nur ganz marginale Berührungspunkte sind dazu nicht ausreichend.
Im Fall von WhatsApp hätte das Bundeskartellamt trotz dieser Gesetzesänderungen im Ergebnis keine Prüfung durchführen können: Auf Antrag von Facebook hat die Europäische Kommission anstelle der nationalen Kartellbehörden den Erwerb geprüft und freigegeben.
Die 9. GWB-Novelle soll im März 2017 in Kraft treten.
Autoren: Dr. Sebastian Garbe, Sabine Schellscheidt, LL.M.
