28
Mar
2017

Arbeitsrecht

Zeiten unwiderruflicher Freistellung sind für ALG-Berechnung unerheblich

Nicolas Wessels

Aus den aktuellen Durchführungsanweisungen der Bundesagentur für Arbeit (BfA) zu § 150 Abs. 1 SGB III geht hervor, dass Zeiten unwiderruflicher Freistellung für den Bemessungszeitraum, nach dem sich die Höhe des Arbeitslosengeldes berechnet, unerheblich sind. Diese Zeiten werden – anders als Zeiten einer nur widerruflichen Freistellung – bei der Berechnung des Arbeitslosengeldes nicht einbezogen.

Gesetzliche Regelung

Das Arbeitslosengeld beträgt 67 % (erhöhter Leistungssatz, wenn der Arbeitslose bzw. dessen Ehe- oder Lebenspartner mindestens ein Kind hat) bzw. 60 % (allgemeiner Leistungssatz) des pauschalierten Nettoentgelts, das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat (§ 149 SGB III). Der Bemessungszeitraum umfasst die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltabrechnungszeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Der Bemessungsrahmen umfasst im Regelfall ein Jahr; er endet mit dem letzten Tag des letzten Versicherungspflichtverhältnisses vor der Entstehung des Anspruchs (§ 150 Abs. 1 SGB III).

Ende des Beschäftigungsverhältnisses im leistungsrechtlichen Sinne

Bei einer unwiderruflichen Freistellung endet das Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne und der Arbeitnehmer wird beschäftigungslos, obwohl das Arbeitsverhältnis rechtlich noch fortbesteht. Dies ist durch die funktionsdifferente Auslegung des Beschäftigungsbegriffes durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSG v. 24.09.2008 - B 12 KR 22/07 R) für das Beitragsrecht einerseits und das Leistungsrecht andererseits bedingt. Für einen unter Fortzahlung der Vergütung unwiderruflich freigestellten Arbeitnehmer beginnt die Arbeitslosigkeit (das Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis im leistungsrechtlichen Sinne) damit bereits mit der Freistellung.

"Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung bleiben außer Betracht"

Nach den aktuellen Durchführungsanweisungen der BfA umfasst der Bemessungszeitraum Entgeltabrechnungszeiträume versicherungspflichtiger Beschäftigungen und außerbetrieblicher Berufsausbildungen, soweit sie beim Ausscheiden abgerechnet sind. Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung und alle anderen Versicherungszeiten bleiben ausdrücklich außer Betracht. Abgerechnet ist ein Entgeltabrechnungszeitraum, wenn der Arbeitgeber das erarbeitete Arbeitsentgelt vollständig errechnet hat. Das Arbeitslosengeld ist hiernach also nach dem in den zwölf Monaten vor der unwiderruflichen Freistellung erzielten Entgelt zu berechnen, obwohl das Arbeitsverhältnis während der Freistellungsphase normal abgewickelt wird, also Entgelt abgerechnet und bezahlt wird und Leistungen nach dem SGB III nicht zu erbringen sind, weil der Anspruch auf Arbeitslosengeld während der Freistellung ruht (Gagel/Rolfs, SGB III, § 150 Rn. 18).

Praxistipp

Die Geschäftsanweisung betrifft nur unwiderrufliche, nicht aber widerrufliche Freistellungen. Soll eine unwiderrufliche Freistellung erklärt werden, etwa um Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche anrechnen zu können, ist vom Arbeitnehmer eigenständig zu prüfen, ob die Freistellung Einfluss auf die Höhe des Arbeitslosengeldes hat. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn sich die Vergütung in den letzten zwölf Monaten vor dem Beginn der Freistellung geändert hat oder ein besonders langer Freistellungszeitraum vereinbart wird. Das BAG geht im Grundsatz davon aus, dass den Arbeitgeber bei einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses – jedenfalls bei erkennbarer Rechtsunkenntnis des Arbeitnehmers – Hinweis- und Aufklärungspflichten treffen können, vor allem, wenn die Freistellungsvereinbarung auf seine Initiative hin und in seinem Interesse zustande kommt. Daher empfehlen wir, den Arbeitnehmer beim Abschluss einer Aufhebungs- oder Abwicklungsvereinbarung darauf hinzuweisen, dass über den Bezug von Arbeitslosengeld und sonstige sozialversicherungsrechtlichen Leistungen allein die Sozialversicherungsträger entscheiden und der Arbeitnehmer entsprechende Informationen eigenständig zu besorgen hat.

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