Das Bundesarbeitsgericht (BAG) war kurz davor, diese Frage zu beantworten. Ungeachtet dessen ist die neue Rechtsprechung des BAG zu diesem Themenkomplex von besonderer Bedeutung. Wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin eine datenschutzrechtliche Einwilligung ablehnt, darf dies nach dem BAG nicht ohne Weiteres zum Abbruch eines betrieblichen Eingliederungsmanagements führen. 

Der Fall des Bundesarbeitsgerichts (BAG)
Das BAG hatte am 15.12.2022 (Az.: 2 AZR 162/22) über einen Fall zu entscheiden, in dem eine Arbeitnehmerin der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) nach § 167 Abs. 2 SGB IX zugestimmt hatte, jedoch nicht bereit war, die von dem Arbeitgeber vorformulierte datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung zu unterzeichnen. Der Arbeitgeber sah sich deshalb rechtlich nicht in der Lage, ein betriebliches Eingliederungsmanagement fortzusetzen und betrachtete dieses als beendet. In dem Rechtsstreit um eine sich anschließende personenbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses musste im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der Parteien die Frage beantwortet werden, ob der Arbeitgeber ein ordnungsgemäßes BEM angeboten hatte. 

Die Entscheidung des BAG
Das BAG verneinte ein ordnungsgemäßes Angebot des Arbeitgebers, weil der Arbeitgeber die Einleitung eines BEM nicht von einer datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung hätte abhängig machen dürfen. Die vorherige Unterzeichnung einer Einwilligung in die Verarbeitung von personenbezogenen Gesundheitsdaten sähe § 167 Abs. 2 SGB IX nicht vor. Nachdem die Arbeitnehmerin ausdrücklich ihre Bereitschaft zur Teilnahme an dem BEM erklärt habe, sei es dem Arbeitgeber möglich und zumutbar gewesen, zunächst mit dem beabsichtigten BEM zu beginnen. Der Arbeitgeber hätte mit der Arbeitnehmerin in einem „Erstgespräch“ den möglichen Verfahrensablauf (einschließlich der beteiligten Stellen) besprechen und versuchen können, die offenbar bei der Arbeitnehmerin bestehenden Vorbehalte auszuräumen. Die Vorstellungen der Arbeitnehmerin hätten soweit wie möglich bei dem weiteren Verfahrensablauf berücksichtigt werden müssen. Erst in einem weiteren Termin wären dann mit den Verfahrensbeteiligten die in Betracht kommende Möglichkeit zu erörtern gewesen, ob und ggf. auf welche Weise die Arbeitsunfähigkeiten seitens der Klägerin reduziert werden könnten. In diesem Zusammenhang wäre – so das BAG - von Arbeitgeber und Arbeitnehmerin auch darüber „zu befinden gewesen, ob und ggf. welche Angaben über den Gesundheitszustand hierfür voraussichtlich erforderlich sind und auf welche Weise etwaige Gesundheitsdaten rechtskonform zu erheben und zu verarbeiten sind.“ 

Erst wenn die Klägerin nicht bereit gewesen wäre, an dem weiteren Klärungsprozess, beispielsweise durch Vorlage der dafür möglicherweise – je nach Lage des Einzelfalles – erforderlichen Diagnosen und Arztbericht konstruktiv mitzuwirken, hätte der Arbeitgeber zur Verfahrensbeendigung berechtigt sein „können“, ohne dass er bei einer nachfolgenden Kündigung verfahrensrechtliche Nachteile gehabt hätte.

Unterscheidung zwischen Zustimmung und Einwilligung zum BEM 
Unstreitig müssen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer über die Datenverarbeitung, die mit einem BEM verbunden ist, informiert werden und dem BEM insgesamt zustimmen. Von der Zustimmung zum BEM ist die Frage zu trennen, auf welcher Rechtsgrundlage die Datenverarbeitung im BEM erfolgt. Aufgrund einer in der Literatur umstrittenen, aber vielfältig vertretenen Auffassung, dass eine (ausdrückliche) datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung erforderlich sei, haben sich in der Praxis viele Arbeitgeber dazu entschlossen, vorsorglich eine datenschutzrechtliche Einwilligung zusätzlich zur Zustimmung zum BEM einzuholen, um sich in jedem Fall rechtskonform zu verhalten. Durch eine wirksame datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung können Risiken, Bußgelder zu zahlen, einen Schaden ausgleichen zu müssen oder Daten nicht verwerten zu können, ausgeschlossen werden. Auch kann eine rechtswidrige Datenverarbeitung unter Umständen für sich genommen ein Grund dafür sein, dass das BEM als nicht ordnungsgemäß durchgeführt gilt. 

Die Abfrage einer datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung führt in der Regel auch zu keinen Konflikten, da die Durchführung eines BEM ohne die Verarbeitung von Gesundheitsdaten nicht möglich ist, und Arbeitnehmer somit bei Zustimmung zum BEM in der Regel keine Bedenken gegen die Abgabe einer datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung haben. 

Einwilligungserfordernis weiterhin offen 
Die Entscheidung des BAG wird teilweise so interpretiert, dass nunmehr eine ausdrückliche datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung für eine Durchführung des BEM und eine diesbezügliche rechtmäßige Datenverarbeitung nicht erforderlich sei. Tatsächlich hat das BAG gerade diese Frage nicht beantwortet. Das BAG hat nur festgestellt, dass der Arbeitgeber seine Pflichten aus § 167 Abs. 2 SGB IX zur ordnungsgemäßen Einleitung des BEM nicht erfüllt hat, wenn er die Durchführung des BEM von der Unterzeichnung einer datenschutzrechtlichen Einwilligung abhängig macht, der Arbeitnehmer die Einwilligung nicht abgibt und das BEM sodann nicht durchgeführt hat. 

Nach Auffassung des BAG muss der Arbeitgeber das BEM (ohne Verarbeitung von weiteren Gesundheitsdaten) beginnen und mit der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer auch ohne Einwilligung in ein „konsensuales Verfahren“ eintreten und die Datenverarbeitung im Einzelnen besprechen, um Vorbehalte auszuräumen. In dem Zusammenhang könne er auch über die Abgabe einer Einwilligungserklärung näher aufklären. Im Rahmen eines solchen „Erstgespräches“ oder in einem weiteren Termin könne darüber befunden werden, wie die dafür erforderlichen Gesundheitsdaten rechtskonform zu erheben und zu verarbeiten seien. 

Damit hat das BAG offengelassen, ob das Ergebnis dieses „Befindens“ über Weise der Herstellung der Rechtskonformität der Datenverarbeitung zu dem Ergebnis führt, dass es einer datenschutzrechtlichen Einwilligung bedarf oder nicht. Zwar spricht das BAG an, dass eine fehlende Mitwirkung des Arbeitnehmers den Arbeitgeber zu einer Verfahrensbeendigung berechtigen könnte, stellt jedoch nicht klar, ob eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung zu den Mitwirkungspflichten der Arbeitnehmerin und Arbeitnehmer zählt. 

Eine solche Klarstellung verlangte die Entscheidung des konkreten Falls nicht, das BAG hat aber leider auch nicht die Gelegenheit genutzt, seine Auffassung zur Erforderlichkeit einer Einwilligung mitzuteilen. 

Umsetzungsschwierigkeiten in der Folge
Die Entscheidung trägt somit nicht dazu bei, Rechtssicherheit herzustellen. Im Gegenteil: Ein Arbeitgeber befindet sich in einem Dilemma: Bricht er (ggf. nach allen zumutbaren Überzeugungsversuchen) ohne die Einwilligung das BEM ab, hat er womöglich nach Auffassung des BAG kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt. Führt er das BEM ohne die datenschutzrechtliche Einwilligung durch, verarbeitet er womöglich rechtswidrig Daten, muss sich aus diesem Grund etwaig vorwerfen lassen, kein ordnungsgemäßes BEM durchgeführt zu haben und setzt sich den weiteren Rechtsrisiken rechtwidriger Datenverarbeitung aus.

Der Arbeitgeber kann ohne Einwilligung das BEM beginnen, aber es bleibt unklar, ob er es auch ohne datenschutzrechtliche Einwilligung vollständig mit der Verarbeitung von Gesundheitsdaten durchführen kann. Das Streben der Arbeitgeber, mit einer Einwilligung eine besonders datenschutzkonforme und rechtssichere Gestaltung zu wählen, verkehrt sich nach der Rechtsprechung in den Fällen, in denen dem BEM zugestimmt, der Einwilligungserklärung jedoch eine Absage erteilt wird, in sein Gegenteil. Was datenschutzrechtliche Rechtssicherheit bringen soll, bringt arbeitsrechtliche Unsicherheit.

Praxistipp 
Um der Entscheidung des BAG gerecht zu werden, empfiehlt es sich in der Praxis, in den für die Einleitung des BEM verwendeten Formularen

  • die Zustimmung zu dem BEM als Voraussetzung für das BEM
  • von der Abgabe einer freiwilligen datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung (die ausdrücklich nicht als Voraussetzung für das BEM bestimmt wird) 

zu trennen. 

  • Durch die Entkoppelung von Zustimmung zum BEM und datenschutzrechtlicher Einwilligungserklärung wird zum einen die Freiwilligkeit der Einwilligungserklärung gesichert. Stimmt der Arbeitnehmer dem BEM zu und gibt die Einwilligungserklärung ab, kann das Verfahren fortgesetzt werden. 
  • Lehnt der Arbeitnehmer beides ab, kann der Arbeitgeber das BEM-Verfahren beenden. 
  • Stimmt der Arbeitnehmer dem BEM zu, lehnt aber die Einwilligungserklärung ab, darf das BEM noch nicht abgebrochen werden. Vielmehr müssen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer in den oben beschriebenen Gesprächsprozess begeben, an dessen Ende erst bei fortbestehender Ablehnung der Einwilligungserklärung durch den Arbeitnehmer entschieden werden muss, ob das BEM abgebrochen oder ohne Einwilligungserklärung fortgesetzt wird. 

Für die letztere sehr schwierige Entscheidung hat das BAG leider die damit verbundene Rechtsunsicherheit nicht beseitigt. Die Frage wird sich in der Praxis aber seltener stellen, weil vielfach 

  • die Einwilligung (ohne als Voraussetzung für das BEM bestimmt zu sein) abgegeben werden dürfte und das BEM durchgeführt werden kann oder
  • bereits die Zustimmung zum BEM als Voraussetzung für ein BEM abgelehnt wird und das BEM dann insgesamt unterbleibt, ohne die Frage der Einwilligung klären zu brauchen.

Weiterführender Link: 2 AZR 162/22