Geschäftsleiter haften gegenüber der Gesellschaft für jede fahrlässige Pflichtverletzung, soweit hierdurch ein Vermögensschaden bei der Gesellschaft entsteht. Hat das Unternehmen eine D&O-Versicherung abgeschlossen, unter die der Schadensfall fällt und bestehen keine Deckungsausschlüsse, so stehen dem Organ als versicherte Person Deckungsansprüche gegen den Versicherer zu. Versicherte Geschäftsleiter haben Anspruch auf Abwehrdeckung und – für den Fall, dass die Ansprüche des Unternehmens begründet sind – einen Freistellungsanspruch gegen den Versicherer. Diesen Freistellungsanspruch kann die versicherte Person an das Unternehmen abtreten. Das Unternehmen kann dann direkt den Versicherer für den durch die Pflichtverletzung des Organs entstandenen Vermögensschaden in Anspruch nehmen. Bislang ist streitig, wie sich diese Abtretung auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast auswirkt. Das OLG Köln hat sich nun hierzu positioniert.

Grundsätzliche Zulässigkeit des Abtretungsmodells
Mit Urteil vom 13. April 2016 (IV ZR 304/13) hatte der BGH entschieden, dass auch die geschädigte Versicherungsnehmerin oder ein mitversichertes Tochterunternehmen als Dritte i.S.v. § 108 Abs. 2 VVG gelten. Damit sind etwaige Abtretungsverbote zugunsten der Versicherungsnehmerin in Allgemeinen Versicherungsbedingungen unwirksam bzw. beziehen sich nicht auf die geschädigte Versicherungsnehmerin oder mitversicherte Tochterunternehmen. Grundsätzlich kann die versicherte Person ihren Freistellungsanspruch deshalb an das geschädigte Unternehmen abtreten. 

Gleichzeitig hat der BGH entschieden, dass eine Vereinbarung zwischen der Versicherungsnehmerin und der versicherten Person, wonach die Gesellschaft die Schadenersatzansprüche gegen das Organ nicht durchsetzt (pactum de non petendo), sondern nach Abtretung des Freistellungsanspruchs direkt den Versicherer verklagt, deckungsunschädlich ist. Die Motivation der Parteien, allein auf das Vermögen des Versicherers und nicht auf das persönliche Vermögen des Geschäftsleiters zuzugreifen, sei nicht unlauter und lässt die bedingungsgemäße Inanspruchnahme der versicherten Person i.S.d. des Claims-made-Prinzips unberührt.

Darlegungs- und Beweislast
In der Praxis hat sich das Abtretungsmodell seit der Entscheidung des BGH aus 2016 dennoch nicht sehr weit verbreitet. Unter anderem dürfte dies daran liegen, dass für die Versicherungsnehmerin Risiken im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Direktprozess gegen den Versicherer bestehen. 

Im Haftungsprozess gegen das Organ kommt der klagenden Gesellschaft eine Beweislastumkehr zugute (§ 93 Abs. 2 S. 2 AktG, der entsprechend auch für den GmbH-Geschäftsführer gilt). Nach diesen Grundsätzen muss die Gesellschaft lediglich darlegen und beweisen, dass ihr aufgrund eines bestimmten Handelns des Organs, welches möglicherweise eine Pflichtverletzung darstellt, ein kausaler Vermögensschaden entstanden ist. Der Geschäftsleiter hingegen muss darlegen und beweisen, dass er pflichtgemäß (oder schuldlos) gehandelt hat oder dass derselbe Schaden auch bei pflichtgemäßem Handeln eingetreten wäre. Diese Beweislastverteilung ist äußerst vorteilhaft für das Unternehmen. Sie wird damit begründet, dass der beklagte Geschäftsleiter die größte Nähe zum potentiell haftungsbegründenden Sachverhalt aufweist und es ihm deshalb zuzumuten ist, sich zu entlasten. Schließlich kennt nur der Geschäftsleiter die potentiell pflichtwidrigen Vorgänge aus eigener Anschauung. 

Aus diesem Grund wird in der Literatur vielfach vertreten, die Beweislastumkehr könne nicht im Direktprozess der Versicherungsnehmerin gegen den Versicherer – in dem inzident die Haftung des Geschäftsleiters geprüft wird – gelten. Der Versicherer verfüge anders als das Organ nicht über die erforderliche Sach- und Beweisnähe, um den Vorwurf der Pflichtwidrigkeit entkräften zu können. Der Versicherer hat tatsächlich weder aus eigener Anschauung Kenntnis über die fraglichen Vorgänge, noch unmittelbaren Zugang zu den entsprechenden Unterlagen. 

Andere Stimmen in der Literatur sprechen sich für die analoge Anwendung der Beweislastumkehr gemäß § 93 Abs. 2 S. 2 Aktiengesetz aus und verweisen darauf, dass sich durch die Abtretung die Rechtsstellung des Schuldners nicht verändere. Eine Änderung der Beweisregel stünde im Widerspruch zum allgemeinen Grundsatz bei Inzidenzprozessen, demzufolge das angerufene Gericht selbständig zu prüfen hat, wie eine für den Ausgang der Klage erhebliche Vorfrage richtigerweise entschieden worden wäre.

Entscheidung des OLG Köln vom 21. November 2023 (9 U 206/22)
Das OLG Köln hat sich mit Urteil vom 21. November 2023 (9 U 206/22) der zweiten Auffassung angeschlossen. Die Beweislastumkehr gemäß § 93 Abs. 2 S. 2 Aktiengesetz sei zugunsten der Gesellschaft auch im Direktprozess zwischen der geschädigten Gesellschaft und der Versicherung anzuwenden. Denn die Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage des Haftungsanspruchs ändere sich durch Abtretung nicht; es werde lediglich der Gläubiger ausgewechselt. Tatsächlich sei die Versicherung im Direktprozess auch nicht schlechter gestellt als in dem vergleichbaren Fall, in dem zunächst die Gesellschaft den Haftungsprozess führt und anschließend das verurteilte Organ die Versicherung im Deckungsprozess in Anspruch nimmt. Bei getrennter Führung der Prozesse wäre der Versicherer an das Ergebnis des Haftungsprozesses gebunden, ohne dass er an dem Rechtsstreit beteiligt wäre. Demgegenüber könne die Versicherung im Direktprozess schon auf die Haftungsfrage Einfluss nehmen. Außerdem stehe ihr dabei das Organ als Zeuge zur Verfügung. Zusätzlich führt das OLG Köln an, dass die Beweislastumkehr zu Lasten des Versicherers zu einem Gleichlauf der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei den Fragen der Pflichtverletzung im Rahmen des Haftungstatbestandes und der Wesentlichkeit der Pflichtverletzung im Rahmen des Deckungstatbestandes führe.

Ausblick 
Es bleibt abzuwarten, ob sich andere Gerichte dieser Rechtsprechung anschließen und dem Versicherer die Beweislast für fehlende Pflichtwidrigkeit des Organhandelns aufbürden werden. Tendenziell dürfte das Urteil des OLG Köln dazu führen, dass die geschädigte Gesellschaft weniger Vorbehalte gegen das Abtretungsmodell hegen wird als bislang. 

Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Versicherer versuchen werden, der Darlegungs- und Beweislastverteilung gemäß § 93 Abs. 2 S. 2 Aktiengesetz durch Regelungen in den Versicherungsbedingungen entgegenzutreten.