Nach weiteren Verschiebungen ist es nun tatsächlich soweit: Die Teilnahme am Verfahren der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist seit dem 1. Januar 2023 für alle Arbeitgeber verpflichtend. Während die elektronische Übermittlung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von den Arztpraxen an die Krankenkassen bereits seit längerer Zeit weit überwiegend erfolgt, dürfte es voraussichtlich noch ein wenig dauern, bis alle Arbeitgeber auf das elektronische Verfahren umgestellt haben. Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich mit möglichen rechtlichen und praktischen Herausforderungen bei der Umsetzung.

Das Verfahren und die Änderungen im Überblick
Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich mitzuteilen (Anzeigepflicht). Diese Verpflichtung besteht weiterhin unverändert fort.

Bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als drei Kalendertagen musste dem Arbeitgeber nach bisheriger Rechtslage spätestens am 4. Tag der Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest über die Arbeitsunfähigkeit vorgelegt werden (§ 5 Abs. 1 S. 2 EFZG, Nachweispflicht). Der Arbeitnehmer musste die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung früher vorlegen, wenn der Arbeitgeber ein entsprechendes Verlangen gem. § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG gestellt hat. 

Durch das Verfahren der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) entfällt die Verpflichtung zur Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Stattdessen besteht gem. des neuen § 5 Abs. 1a EFZG nur die Verpflichtung, die Arbeitsunfähigkeit zu dem bisherigen Zeitpunkt (entweder am 4. Tag der Arbeitsunfähigkeit oder bei Verlangen des Arbeitgebers entsprechend früher) ärztlich feststellen zu lassen und sich eine (zum Verbleib beim Arbeitnehmer bestimmte) ärztliche Bescheinigung aushändigen zu lassen.

Dem schließt sich das folgende Verfahren an:

  • Die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen übermitteln die eAU an die Krankenkasse (§ 295 SGB V).
  • Die Krankenkasse hat nach Eingang der eAU eine Meldung zum Abruf für den Arbeitgeber zu erstellen (§ 109 SGB IV). Eine Übersicht zu den darauf enthaltenen Daten finden Sie in unserem vorherigen Esche-Blog (Neue Spielregeln bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – ab 1. Juli 2022 nur noch digital). 
  • Der Arbeitgeber sendet eine Anfrage an die Krankenkasse und bekommt von dieser die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in elektronischer Form übermittelt.

In welchen Fällen bleibt es beim bisherigen Verfahren?
Der neue § 5 Abs. 1a EFZG normiert Ausnahmen vom Verfahren der eAU für Personen, die eine geringfügige Beschäftigung in Privathaushalten ausüben sowie in Fällen der Feststellung der Arbeitsunfähigkeit durch einen Arzt, der nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt. Auch bei privat versicherten Arbeitnehmern bleibt es bei dem bisherigen Verfahren.

Umgang mit Störfällen
Gerade in der Anfangsphase der Umstellung ist mit Störfällen zu rechnen. In diesen Fällen kommt der Papierversion der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die weiterhin an den Arbeitnehmer ausgehändigt wird, eine besondere Bedeutung zu. Arbeitgeber sollten diese unmittelbar beim Arbeitnehmer anfordern, wenn der Abruf der eAU aufgrund von Übermittlungsfehlern nicht möglich ist. Zweifelhaft bleibt, ob ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitgebers an der Entgeltfortzahlung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG besteht, da diese Vorschrift (bislang) nicht entsprechend angepasst worden ist. Es spricht aber viel dafür, dass die Vorschrift ebenso gilt, wenn der Arbeitnehmer seiner Verpflichtung zur ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nicht nachkommt, da der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG nach der Neuregelung in § 5 Abs. 1a EFZG ansonsten eine erhebliche Einschränkung erfahren würde und dies nicht die gesetzgeberische Intention sein dürfte. Problematisch ist vielmehr die nun bestehende Abgrenzungsschwierigkeit zwischen einer vom Arbeitnehmer verschuldeten Nichterfüllung der Feststellungspflicht und einem unverschuldeten Störfall, bei dem die eAU aus vom Arbeitnehmer nicht zu vertretenden Gründen nicht abgerufen werden kann. Letzterer Fall kann nicht dazu geeignet sein, ein Zurückbehaltungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG zu begründen. Der Arbeitgeber kann sich zwar in einer rechtlichen Auseinandersetzung auf die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitnehmers für die Arbeitsunfähigkeit als Voraussetzung der Entgeltfortzahlung berufen. Entbindet aber z.B. der Arbeitnehmer zu geeignetem Sachvortrag zur Arbeitsunfähigkeit in einem Rechtstreit behandelnde Ärzte von der Schweigepflicht, kann hierüber auch ohne Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung Beweis erhoben werden. Der Arbeitgeber trägt sodann das Prozessrisiko, Verzugsschäden und Gerichtskosten sowie (wegen § 12a ArbGG nur ab der 2. Instanz) Kosten des Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers. 

Schaffung technischer Voraussetzungen und Kommunikation gegenüber Mitarbeitenden
Der Abruf der eAU darf nur durch eine Ausfüllhilfe oder ein systemgeprüftes Programm (Entgeltabrechnungsprogramm oder Zeiterfassungssystem) erfolgen. Sofern ein solches bislang nicht existiert, sollten sich Arbeitgeber über ein solches System zur gesicherten und verschlüsselten Datenübertragung informieren. Der Abruf der eAU kann auch durch einen Dritten (z.B. Steuerberater oder externe Lohnabrechnung erfolgen).

Außerdem bietet es sich an, die Mitarbeitenden über die gesetzliche Neuregelung (z.B. über das Intranet) zu informieren und auf die neuen Abläufe hinzuweisen. Insbesondere die Hinweise, dass im Falle von Störfällen weiterhin die Papierversion auf Anforderung einzureichen ist sowie die Verpflichtung zur Mitteilung von Änderungen bei der Krankenversicherung erscheinen hilfreich, um Chaos bei der Umsetzung zu vermeiden.

Anpassung von Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen erforderlich?
Sofern bei bestehenden Arbeitsverträgen die vertragliche Regelung der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 1 S. 1, 2 EFZG entspricht, ist eine Änderung nicht zwingend erforderlich. Die neue gesetzliche Regelung kommt in jedem Fall zur Anwendung, da nachteilige Abweichungen nach § 12 EFZG unzulässig sind. Bei Neuverträgen empfiehlt sich eine Anpassung an die neue Rechtslage und die entsprechende Differenzierung in der Formulierung insbesondere nach gesetzlich und privat Versicherten.

Hat der Arbeitgeber bei bestehenden Arbeitsverhältnissen nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Nachweis der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit schon früher zu verlangen und besteht eine entsprechende arbeitsvertragliche Regelung, empfiehlt sich eine Vertragsänderung und Anpassung an die neue Regelung zur Schaffung von Rechtssicherheit. Ansonsten verbleibt Unsicherheit, ob die Regelung entsprechend so ausgelegt werden kann, dass zu dem früheren Zeitpunkt nun – anstelle der bisherigen Nachweispflicht – die Feststellungspflicht zu erfüllen ist.

Gemäß der Verfahrensbeschreibung des Spitzenverbands der gesetzlichen Krankenkassen (Stand: 05.07.2022) ist aufgrund der zeitversetzten Übermittlung vom Arzt an die Krankenkasse eine Abfrage frühestens einen Kalendertag nach der ärztlichen Feststellung sinnvoll. Im Falle einer verfrühten Anfrage durch den Arbeitgeber könne es vielfach zu der Rückmeldung, „die AU-Bescheinigung liegt nicht vor“ kommen. Das führt dazu, dass im gesetzlichen Regelfall der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit vermutlich nicht mehr bereits am 4. Tag der Arbeitsunfähigkeit vorliegen, sondern erst am 5. Tag der Arbeitsunfähigkeit – nun in elektronischer Form – abrufbar sein wird. Möchte der Arbeitgeber hiervon abweichen, bedarf es eines entsprechenden Verlangens nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG bzw. einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Regelung.

Auch bei Betriebsvereinbarungen empfiehlt sich eine Änderung und Anpassung an die neue Regelung zur Vermeidung von Streitigkeiten bei der Auslegung bisheriger Vereinbarungen.

Fazit
Das neue System kann aus Sicht der Sozialversicherungsträger bürokratischen und administrativen Aufwand im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verringern. Es ist zudem im Interesse der Digitalisierung grundsätzlich zu begrüßen, dass es nach den zahlreichen Verschiebungen nun endlich zur Umsetzung kommt. 

Aus Sicht der Arbeitgeber wird zunächst zusätzlicher Aufwand begründet. Es hängt stark vom verwendeten System ab, ob ein geeigneter Workflow Prozesse vereinfachen kann. Wie bei jeder Systemumstellung ist insbesondere in der Anfangsphase mit Störfällen zu rechnen. Daher empfiehlt es sich, die neuen zu beachtenden Schritte sowohl innerhalb der Personalabteilung als auch gegenüber den Mitarbeitenden klar zu kommunizieren. Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zu dem Zurückbehaltungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG und bei der Auslegung von Altverträgen, bei denen eine frühere Nachweispflicht vereinbart worden ist, positionieren wird.