Neben den Schwierigkeiten bei der nationalen Energieversorgung treten zunehmend auch sicherheitspolitische Herausforderungen für Deutschland hinzu. Am 19. Juli 2022 ist daher das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz (BwBBG) in Kraft getreten. Ziel des Gesetzes ist es, eine rasche Stärkung der Bündnis- und Verteidigungsfähigkeit zu gewährleisten (§ 1 BwBBG). Ähnlich wie auch schon im LNG-Beschleunigungsgesetz (LNGG), wird dafür von diversen Regelungen gegen Wettbewerbsbeschränkungen abgewichen.
Nach dem Ausbruch des Kriegs in der Ukraine hat der Gesetzgeber die Schaffung eines Sondervermögens von 100 Mrd. EUR beschlossen. Eine einfache und zügige Vergabe von Aufträgen ist bereits abseits dieses Sondervermögens unerlässlicher Bestandteil für die Modernisierung der Streitkräfte. Das BwBBG soll nun bei dem zeitnahen Erreichen eines modernen, breiten und innovationsorientierten Fähigkeitsspektrum der Bundeswehr helfen (§ 1 BwBBG). Es gilt für öffentliche Aufträge im Oberschwellenbereich, die von dem Bundesministerium der Verteidigung (BMVg), seinen Behörden oder bundeseigenen Gesellschaften vergeben werden (im Baubereich zudem von Landeseinrichtungen, die Bauaufgaben für das BMVg übernehmen) und deren Gegenstand die Lieferung von Militärausrüstung zur unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr ist, sowie für Bau- und Instandhaltungsleistungen, die im unmittelbaren Zusammenhang hiermit stehen.
Wesentliche Änderungen gegenüber dem GWB
Das BwBBG sieht beispielsweise vor, dass mehrere Teil- und Fachlose auch dann zusammen vergeben werden dürfen, wenn zeitliche Gründe dies rechtfertigen (§ 3 Abs. 1 bis 3 BwBBG). Nach § 97 Abs. 4 S. 3 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und § 10 Abs. 1 S. 2 Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) ist eine solche Ausnahme von der Losbildung grundsätzlich nur möglich, wenn wirtschaftliche und technische Gründe dies erfordern. Der Gesetzgeber hat also nicht nur einen weiteren Grund für eine Gesamtvergabe geschaffen, sondern auch die Anforderungen an ihre Rechtfertigung gelockert. Der primäre Zweck der losweisen Vergabe, nämlich der Schutz mittelständischer Unternehmen, wird dadurch nicht unerheblich eingeschränkt.
Auch vor den Vergabekammern gelten neue Regeln. Um die Nachprüfungsverfahren voranzutreiben, sollen die Vergabekammern statt auf Grundlage der in § 166 GWB vorgesehenen mündlichen Verhandlung, anhand der Aktenlage entscheiden können, soweit dies der Beschleunigung dient (§ 5 Abs. 1 BwBBG).
Darüber hinaus kann abweichend von § 135 Abs. 1 GWB trotz der Feststellung eines Verstoßes des Auftraggebers i.S.d. § 135 Abs. 1 GWB ein Vertrag nicht als unwirksam erachtet werden, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses es ausnahmsweise rechtfertigen, die Wirkung des Vertrages zu erhalten. Dabei sind insbesondere der Zweck des § 1 BwBBG, die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen sowie die unmittelbare Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr zu berücksichtigen (§ 5 Abs. 4 i.V.m. § 3 Abs. 4 BwBBG). Als Alternative zur Unwirksamkeit ist die Verhängung einer Geldsanktion vorgesehen, deren Höhe nicht über 15 Prozent des Auftragswertes liegen darf (§ 5 Abs. 4 i.V.m. § 3 Abs. 5 BwBBG).
Auch bei der Entscheidung über Maßnahmen hinsichtlich anderer Vergabeverstöße – abseits von § 135 GWB – haben die Vergabekammern gem. § 5 Abs. 2 BwBBG den Zweck des § 1 BwBBG, die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen sowie die unmittelbare Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr zu berücksichtigen.
Zudem ist auch bei der Abwägung nach § 169 Abs. 2 S. 1 GWB über die vorzeitige Gestattung des Zuschlags auch der Zweck des § 1 zu berücksichtigen. Neu hinzu kommt, dass die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen hier in der Regel überwiegen, wenn der öffentliche Auftrag im unmittelbaren Zusammenhang mit der unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr steht.
Um die Nachprüfungsverfahren in ihrer Gesamtheit zügig abschließen zu können, sind im BwBBG auch zeitliche Vorgaben enthalten. Für Beschwerdeverfahren ist in § 6 Abs. 5 BwBBG abweichend zu § 178 GWB eine Frist von sechs Monaten für die Entscheidung vorgesehen.
Besser als das LNGG?
Während im LNGG von der Pflicht zur losweisen Vergabe von Leistungen noch gänzlich abgesehen wurde (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 LNGG), findet diese im BwBBG jedenfalls noch eingeschränkt Anwendung. Ob das im Ergebnis im Einklang mit dem unionsrechtlichen Diskriminierungsverbot (vgl. Art. 18 Abs. 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU, Art. 36 Abs. 1 der Sektorenvergaberichtlinie 2014/25/EU, Art. 3 Abs. 1 der Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU) steht, bleibt jedoch auch in diesem Fall zweifelhaft, da die Beeinträchtigung mittelständischer Unternehmen nicht unerheblich sein dürfte.
Fast wortgleich aufgenommen wurde dagegen die Regelung zur Abweichung von der Unwirksamkeitsfolge des § 135 GWB. Wie auch schon im LNGG statuiert, darf eine alternative Geldsanktion nicht mehr als 15 Prozent des Gesamtauftrags betragen. Ob dies die unionsrechtlich geforderte Wirksamkeit, Verhältnismäßigkeit und Abschreckung bewirkt, sollte aber weiterhin kritisch betrachtet werden.
Weitaus praktikabler als im LNGG erscheinen die zeitlichen Regelungen des BwBBG für die Nachprüfungsverfahren. So ist im LNGG abweichend von der Fünf-Wochen-Frist des § 167 Abs. 1 GWB eine Entscheidungsfrist von lediglich drei Wochen vorgesehen (§ 9 Abs. 3 Nr. 7 LNGG). Das BwBBG hingegen weicht von der Frist des § 167 Abs. 1 GWB nicht ab. Für sofortige Beschwerden wird gegenüber dem LNGG, das in diesem Fall eine Frist zur Entscheidung von höchstens fünf Wochen vorsieht, im BwBBG eine Frist von sechs Monaten gewährt.
Im Ergebnis sieht es so aus, als hätte der Gesetzgeber sich beim BwBBG detaillierter mit den vergaberechtlichen Vorschriften auseinandergesetzt und mehr praktische Aspekte berücksichtigt. Aber ob das Gesetz in dieser Form bis zu seinem vorgesehenen Außerkrafttreten am 30. Juni 2025 bestehen wird, bleibt abzuwarten.
