Wir hatten bereits zur Pressemitteilung zum Beschluss des BAG (Beschluss v. 13.09.2022 – 1 ABR 22/21 – Nun doch – Pflicht des Arbeitgebers zur Einführung elektronischer Zeiterfassung) berichtet und für eine abschließende Bewertung auf die zu erwartenden Entscheidungsgründe verwiesen. Diese liegen nun vor und bringen einiges an Klarheit.

Rechtlicher Hintergrund

Europarechtliche Pflicht zur grundsätzlichen „Messung“ der vollständigen Arbeitszeit
Zur Erinnerung: Am 14.05.2019 hat der EuGH (EuGH v. 14.05.2019 – C-55/18) entschieden, dass die dem Gesundheitsschutz dienende Richtlinie 2003/88/EG (nachfolgend Arbeitszeitrichtlinie) es im Lichte der Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit es zur Durchsetzung ihrer Vorgaben erfordert, ein System über eine gesicherte Dokumentation der Arbeitszeiten einzuführen (näher dazu Esche-Blog vom 21.05.2019: Neues vom EuGH: Vertrauen ist gut – Kontrolle ist besser!). Offen blieb, was dies für das deutsche Recht bedeutet. 

Keine europarechtskonforme Auslegung des Arbeitszeitgesetzes
Das BAG (Beschluss v. 13.09.2022 – 1 ABR 22/21) hat nun klargestellt, dass das Arbeitszeitgesetz – konkret § 16 Abs. 2 ArbZG – nicht europarechtskonform dahingehend auszulegen ist, dass eine generelle Pflicht des Arbeitgebers besteht, die gesamte Arbeitszeit zu erfassen. Der Wortlaut ist begrenzt auf die Aufzeichnungspflicht der über die Arbeitszeit des § 3 S. 1 ArbZG „hinausgehenden“ Arbeitszeit. Zwar müssen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten möglichst richtlinienkonform ausgelegt werden. Das findet aber eine Grenze, wenn diese Auslegung („contra legem“) gegen das nationale Gesetz erfolgen müsste. Das wäre hier der Fall. Eine Aufzeichnungspflicht der vollständigen Arbeitszeit ist mit dem Wortlaut von § 16 Abs. 2 ArbZG nicht vereinbar. Das BAG verweist zudem auf andere gesetzliche Bestimmungen, die für bestimmte Arbeitnehmergruppen eine vollständige Arbeitszeiterfassung über § 16 Abs. 2 ArbZG hinaus anordnen, derer es bei einer vollständigen Aufzeichnungspflicht für alle Arbeitnehmer aus § 16 Abs. 2 ArbZG nicht bedürfte.

Pflicht zur Zeiterfassung folgt aus § 3 Abs. 2 ArbSchG 
Mit seinem Beschluss vom 13.09.2022 (1 ABR 22/21) hat das BAG die Pflicht des Arbeitgebers zur Zeiterfassung aus dem Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) hergeleitet. Der Arbeitgeber ist gemäß § 3 Abs. 2 Ziff. 1 ArbSchG verpflichtet, eine geeignete Organisation auf- und erforderliche Mittel bereitzustellen, um erforderliche Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen. 

Dies umfasst alle zur Durchführung des Arbeitsschutzes geeigneten Maßnahmen. Insbesondere sollte mit § 3 Abs. 2 Ziff. 1 ArbSchG die europarechtliche Vorgabe über eine geeignete Arbeitsschutzorganisation aus Art. 6 Abs. 1 der der Richtlinie 89/391/EWG umgesetzt werden – aus eben dieser neben der Arbeitszeitrichtlinie hatte aber der EuGH (EuGH v. 14.05.2019 – C-55/18) die Pflicht des Arbeitgebers zur Einführung eines Systems zur Messung der vollständigen Arbeitszeit hergeleitet.  

Das BAG meint – dogmatisch ist dies durchaus zu hinterfragen, aber vom BAG ausführlich begründet und nun als maßgebende Rechtsprechung zu betrachten –, dass die (begrenzte) Aufzeichnungspflicht aus § 16 Abs. 2 ArbZG einer Pflicht zu einer vollständigen Aufzeichnung aus § 3 Abs. 2 ArbSchG nicht entgegen stehe. Das Arbeitszeitgesetz und das Arbeitsschutzgesetz stehen nebeneinander. Es stellt sich aber durchaus die Frage, ob der Gesetzgeber aus den zuvor für die Auslegung des ArbZG genannten Erwägungen nicht mit § 16 Abs. 2 ArbZG eine Entscheidung über eine begrenzte Aufzeichnungspflicht getroffen hat. Diese wird („contra legem“) mit einer dann eben aus § 3 Abs. 2 ArbSchG hergeleiteten vollständigen Aufzeichnungspflicht nicht mehr beachtet. Einen solchen Widerspruch nimmt das BAG aber nicht an. 

Praktische Bedeutung
Im Folgenden zeigen wir auf, was dies nun für die Praxis bedeutet.

Pflicht zur Zeiterfassung geht über Erhebung hinaus  
Das BAG hat herausgehoben, dass das System der Zeiterfassung über eine bloße Erhebung hinausgehen muss. Die Zeitdaten müssen vielmehr erfasst und aufgezeichnet werden. 

Die Lage der täglichen Arbeitszeit und die Einhaltung der Höchstarbeitszeiten einschließlich des Ausgleichs im Bezugszeitraum muss überprüfbar und eine Kontrolle durch Behörden gewährleistet sein. 

→Praktische Umsetzung: Es bedarf also bei der elektronischen Zeiterfassung einer Speicherung und bei der manuellen Zeiterfassung einer Eingabe und Speicherung der Zeitdaten in eine Datei oder einer Verkörperung auf Papier.

Pflicht zur Durchführung der Zeiterfassung
Dabei hat das BAG ebenfalls herausgehoben, dass es unzureichend ist, wenn der Arbeitgeber das System lediglich zur Verfügung stellt. Er muss von ihm vielmehr tatsächlich Gebrauch machen. Es genügt also nicht, wenn der Arbeitgeber lediglich die Möglichkeit einer Zeiterfassung einräumt. 

→Praktische Umsetzung: Der Arbeitgeber hat – entweder durch Automatisierung oder durch Arbeitsanweisungen, an der Zeiterfassung teilzunehmen – dafür Sorge zu tragen, dass die Zeitdaten erfasst und aufgezeichnet werden.

Regelungsspielraum bei Form und Delegation
Klargestellt hat das BAG, dass sowohl die elektronische als auch die manuelle Zeiterfassung möglich sind. Ebenfalls hat das BAG eine Delegation „der Aufzeichnung als solche“ auf die Arbeitnehmer zugelassen.

→Achtung!: Bei dieser Formulierung des BAG ist aus unserer Sicht Vorsicht geboten – da die Überwachung der Einhaltung der Arbeitszeitgrenzen dem Arbeitgeber obliegt und bei ihm etwaige behördliche Überprüfungen stattfinden, wird es nicht sicher sein, die aufgezeichneten Zeitdaten beim Arbeitnehmer zu belassen, ohne dass der Arbeitgeber eine eigene Zugriffsmöglichkeit sicherstellt. 

Abzuwarten ist des Weiteren, ob in der künftigen Rechtsprechung manuelle Aufzeichnungen oder die Delegation immer anerkannt werden. Das BAG hat formuliert, dass der Arbeitgeber bei der Auswahl vor allem die Besonderheiten der jeweils betroffenen Tätigkeitsbereiche der Arbeitnehmer und die Eigenheiten des Unternehmens - insbesondere seine Größe - zu berücksichtigen hat. Das BAG hat betont, dass das Ziel einer Verbesserung von Sicherheit und Gesundheitsschutz nicht rein wirtschaftlichen Erwägungen untergeordnet werden darf. Das mag als Hinweis auf einen Vorzug der elektronischen Zeiterfassung zu verstehen sein, ist aber offen formuliert.

→Praktische Umsetzung: Das gewählte System muss funktionsfähig sein, um für den Arbeitsschutz geeignet zu sein. 

• Bestehen keine Anhaltspunkte wie Unzuverlässigkeit von Mitarbeitenden, wird eine Delegation auf Arbeitnehmer in Betracht kommen. 
• Händische Aufzeichnungen werden nicht generell ausgeschlossen sein, solange eine Kontrolle durch den Arbeitgeber aufgrund der Art der Aufzeichnungen oder der Menge zu sichtender Daten nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. 
• Durch geeignete Delegationen von Unternehmerpflichten zur Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeitgrenzen kann einem generellen Vorzug der automatisierten Erhebungs- und Kontrollmöglichkeit entgegengewirkt werden.

Pflicht zur Zeiterfassung bei sogenannter Vertrauensarbeitszeit
Die Pflicht zur Zeiterfassung gilt auch bei Vertrauensarbeitszeit. Es bleibt möglich, Vertrauensarbeitszeit im Sinne einer selbstbestimmten, vom Arbeitsvolumen abhängigen Arbeitszeit durchzuführen. Diese muss – das ist nichts Neues – die Grenzen des Arbeitszeitrechts einhalten.

Neu ist, dass etwaige Verstöße durch eine Zeiterfassung dokumentiert werden. Für manche Arbeitgeber wird sich der Bezugspunkt des Vertrauens bei der Vertrauensarbeitszeit verschieben. 

Ein (rechtlich schutzwürdiges) Vertrauen, dass die Grenzen des Arbeitszeitrechts nicht gebrochen werden oder Rechtsverstöße ungeahndet bleiben, gab es bereits in der Vergangenheit nicht. Das BAG hat bereits früh auch bei Vertrauensarbeitszeit darauf erkannt, dass in Betrieben mit Betriebsrat dieser Auskunft über Zeitdaten zur Kontrolle der Einhaltung des Arbeitszeitrechts beanspruchen kann und der Arbeitgeber nicht damit gehört wurde, über keine Zeitdaten wegen einer als solche bezeichnete Vertrauensarbeitszeit zu verfügen. Behörden konnten ebenfalls auch bisher nach § 17 ArbZG Arbeitszeitdokumentationen bei Vertrauensarbeitszeit anordnen. Neu ist, dass der Arbeitgeber generell zur Zeiterfassung auch bei Vertrauensarbeitszeit verpflichtet ist und dies Feststellungen über etwaige Rechtsverstöße erleichtert.

Auch ein (rechtlich schutzwürdiges) Vertrauen, Überstunden nicht vergüten zu müssen, gab es bereits in der Vergangenheit nicht. Es wird dem Arbeitnehmer – auch wenn dies nicht eigentlicher Zweck der Zeiterfassung nach § 3 Abs. 2 ArbSchG ist – mit der Zeiterfassung erleichtert, Überstundenabgeltung in der Vertrauensarbeitszeit durchzusetzen. Das ist aber – wie bisher – rechtlich eine Frage geeigneter Arbeitsvertragsgestaltung (Entstehung und Abgeltung von Überstunden) und nicht des Arbeitszeitmodells Vertrauensarbeitszeit.

→ Praktische Umsetzung: Vertrauensarbeitszeit kann weiterhin als vom Arbeitnehmer selbstbestimmte Arbeitszeit durchgeführt werden. Dies ändert an der Pflicht des Arbeitgebers zur Zeiterfassung aber nichts. Diese muss – über Lage und Dauer der vom Arbeitnehmer selbstbestimmten Arbeitszeit – erfolgen.

Pflicht zur Zeiterfassung für alle Arbeitnehmer, offen: leitende Angestellte und Fremdgeschäftsführer
Die hiernach bestehende Pflicht zur Zeiterfassung besteht grundsätzlich für alle Arbeitnehmer. Das BAG brauchte sich mit nicht mit der Frage befassen, ob die gemäß § 18 ArbZG aus dem ArbZG ausgenommenen leitenden Angestellten nicht unter die Pflicht zur Zeiterfassung fallen. Es handelte sich in dem Fall des BAG um eine betriebsverfassungsrechtliche Auseinandersetzung, bei der leitende Angestellte ohnehin gemäß § 5 Abs. 3 BetrVG keine Bedeutung einnehmen konnten.

Zur Klärung der Einbeziehung leitender Angestellter ist wiederum ein Blick in das EU-Recht und dies gesondert nach den Rechtsgrundlagen für den allgemeinen Arbeitsschutz einerseits und für die Arbeitszeitgrenzen andererseits vorzunehmen.

Zum allgemeinen Arbeitsschutz: Eine Ausnahme für leitende Angestellte sehen weder das Arbeitsschutzgesetz, noch die Richtlinie 89/391/EWG vor. Für das Arbeitsschutzgesetz gilt zudem der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff (ErfK/Roloff, 23. Aufl. 2023, § 2 ArbSchG Rn. 2). Auch Fremdgeschäftsführer fallen wegen ihrer Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung grundsätzlich unter den Arbeitnehmerbegriff des EU-Rechts. Daraus folgt, dass die Pflichten zur Arbeitsschutzorganisation auch für leitende Angestellte einschließlich Fremdgeschäftsführer gelten.

Dem Arbeitszeitgesetz kommt hierbei aber gesonderte Bedeutung zu. Der EuGH (EuGH v. 14.05.2019 – C-55/18) hat die Pflicht eines Systems zur Messung der Arbeitszeiten insoweit begrenzt, wie nach Art. 17 der Arbeitszeitrichtlinie durch die Mitgliedstaaten abweichende Bestimmungen über die Lage der Arbeitszeit und Höchstarbeitszeiten getroffen werden. D.h. im Falle fehlender Arbeitszeitgrenzen gäbe es keinen Grund für eine Arbeiterfassung, um die Einhaltung – sodann nicht geltender – Arbeitszeitgrenzen zu kontrollieren. Soweit also keine Arbeitszeitgrenzen gelten, bestünde keine Verpflichtung, eine Zeiterfassung als Teil der Arbeitsschutzorganisation ein- und durchzuführen.

§ 18 ArbZG nimmt u.a. leitende Angestellte (und damit nach dem unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff auch Fremdgeschäftsführer) aus dem Anwendungsbereich des ArbZG aus. Das würde gegen eine Einbeziehung in die Arbeitszeiterfassung sprechen, setzt aber voraus, dass § 18 ArbZG seinerseits europarechtskonform ist. Art. 17 der Arbeitszeitrichtlinie lässt Abweichungen von der Arbeitszeitrichtlinie durch die Mitgliedstaaten u.a. für leitende Angestellte zu. Art. 17 der Arbeitszeitrichtlinie stellt dafür aber als weitere Anforderungen auf, dass die Arbeitszeit wegen der besonderen Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von den Arbeitnehmern selbst festgelegt werden kann. Das kann auf leitende Angestellte zutreffen, muss es aber nicht. In der Literatur ist es stark umstritten, ob § 18 ArbZG europarechtskonform ist (vgl. ErfK/Roloff, aaO, § 2 ArbZG Rn. 23 mwN). Das ist aber bislang ungeklärt.

→ Praktische Umsetzung: Aus unserer Sicht spricht vieles dafür, zunächst dem Wortlaut des § 18 ArbZG zu folgen und keine generelle Pflicht zur Zeiterfassung für leitende Angestellte anzunehmen, jedoch die Entwicklung genau zu beobachten. 

Fazit

• Die Pflicht zur Zeiterfassung besteht ohne Übergangsfrist. Arbeitgeber kommen – unabhängig vom Arbeitszeitmodell – nicht umhin, sich mit dem Thema zu befassen. Wünschenswert wäre, dass der Gesetzgeber seinen Regelungsmöglichkeiten aus Art. 17 der Arbeitszeitrichtlinie nachkommt.
• Die Einhaltung des ArbSchG unterliegt der aufsichtsbehördlichen Überwachung. Ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 3 Abs. 2 ArbSchG ist aber nach derzeitiger Rechtslage nicht bußgeldbewehrt.