Die (wirksame) Kündigung von „Low Performern“ gestaltet sich in der Regel schwierig. In den vorliegenden Fällen vor dem Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven (Urteile vom 14. Dezember 2023 - 2 Ca 2206/23 und 2 Ca 2207/23) entschied das Arbeitsgericht indes, dass die außerordentlichen Kündigungen von zwei Arbeitnehmerinnen rechtmäßig waren. Die unterdurchschnittliche Leistung im Bereich des Bürgertelefons lasse auf eine vertragswidrige Vernachlässigung der Arbeitspflicht schließen, die nicht mit einer bloßen Minderleistung erklärt werden könne.

I. Kündigung wegen unzureichender Arbeitsleistung / Low Performance?
Arbeitnehmer schulden grundsätzlich nur die Tätigkeit im Rahmen des arbeitsvertraglich vereinbarten Aufgabenbereichs, aber keinen bestimmten Erfolg. Gleichwohl kann im Einzelfall eine unzureichende Arbeitsleistung vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer quantitativ oder qualitativ mangelhafte Leistungen erbringt („Low Performance“). Je nach Art und Umfang der Minderleistung kommen unterschiedliche Rechtsfolgen bis hin zur Kündigung in Betracht.

Die Anforderungen der Rechtsprechung an eine wirksame Kündigung von Low Performern sind allerdings sehr hoch. Eine Low-Performer-Kündigung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der betroffene Arbeitnehmer entweder weniger als 2/3 der Arbeitsleistung eines durchschnittlichen Arbeitnehmers (auf einer vergleichbaren Position) erbringt, oder er die mögliche Arbeitsleistung vorsätzlich zurückhält. Dabei ist zu unterscheiden, ob der Arbeitnehmer „will, aber nicht kann“, d.h. tatsächlich nicht in der Lage dazu ist, mehr als 2/3 der üblichen Arbeitsleistung zu erbringen, oder ob er „kann, aber nicht will“, d.h. er eigentlich zu einer besseren Leistung fähig wäre, diese aber nicht abruft. 

II. Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven: Kündigungen waren rechtmäßig
Letzteres hat das Arbeitsgericht Bremen-Bremerhaven in den vorliegenden Fällen angenommen und die Klagen der beiden Arbeitnehmerinnen abgewiesen. 

Die Arbeitnehmerinnen waren als Servicemitarbeiter bei Performa Nord im Bereich des Bürgertelefons Bremen beschäftigt. Performa Nord warf den Arbeitnehmerinnen vor, in besonders geringem Umfang Telefonanrufe entgegengenommen zu haben. Performa Nord stützte sich auf eine nachträgliche Auswertung der Telefoniezeiten der Arbeitnehmerinnen im Zeitraum vom März bis Mai 2023. In dem exemplarisch an vier einzelnen Tagen ausgewerteten Telefonverhalten sah Performa Nord einen Arbeitszeitbetrug. Die Arbeitnehmerinnen hielten die Kündigungen für unwirksam, u.a. weil es an einer vorherigen Abmahnung fehle und allenfalls eine nicht kündigungsrelevante unterdurchschnittliche Leistung vorliege.

Dies überzeugte das Arbeitsgericht nicht. Die Arbeitnehmerinnen hätten Telefoniezeiten in einem Umfang erbracht, der auf eine vorsätzliche vertragswidrige Vernachlässigung der Arbeitspflicht schließen lasse und nicht mit bloßer Minderleistung zu erklären sei. Nach Abzug u.a. von Nachbearbeitungszeiten und Bildschirmarbeitspausen habe der Arbeitgeber Telefoniezeiten im Umfang von 60% der an einem Tag zu erwartenden dienstplanmäßigen Arbeitszeit erwarten können. Die Arbeitnehmerinnen hingegen an bestimmten einzelnen Tagen Telefoniezeiten zwischen 30 und 35% bzw. zwischen 16 und 33%. 

Nebenkriegsschauplatz war die Frage, ob die Daten rechtswidrig erhoben wurden. Dies ließ das Arbeitsgericht offen, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Daten, die ein vorsätzlich vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers belegen sollen, auch dann verwertbar sind, wenn die Datenerhebung nicht in vollem Umfang den datenschutzrechtlichen Vorgaben entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 29.06.2023 - 2 AZR 296/22).

III. Folgen für die Praxis
Vor dem Hintergrund des betrügerischen Telefonverhaltens der beiden Arbeitnehmerinnen ist das Urteil konsequent. Es macht deutlich, dass bei Low Performance im Einzelfall eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht kommen kann, wenn Arbeitnehmer eine offensichtliche Minderleistung erbringen. Allerdings spielt sich die Mehrzahl der Fälle in einem Bereich ab, in dem die Minderleistung nicht so eindeutig nachweisbar ist wie bei den Telefoniezeiten. Solche Kündigungen bedürfen einer sorgfältigen Vorbereitung, wobei sich in der Praxis Instrumente wie die Erstellung eines Performance Improvement Plans und ein enges Monitoring bewährt haben.